CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 28 aprile 2008 n. 1873 , domanda risarcitoria e rito speciale del silenzio rifiuto

E’ inammissibile la domanda di risarcimento del danno, sul piano processuale e su quello sostanziale in quanto non sussiste alcuno dei presupposti di applicazione dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, poiché col rito in esso previsto può unicamente essere impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione su una istanza, ma non si può formulare alcuna ulteriore domanda, né quella di impugnazione dell’atto che abbia dato riscontro all’istanza (cfr. C.d.S. Sez. IV, n. 5310 del 2007), né quella volta al risarcimento di un danno, poiché – in ragione della natura del rito – non possono essere esaminati gli indefettibili elementi costitutivi dell’illecito (quello oggettivo, l’antigiuridicità e la colpevolezza).

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7744 del 2007, proposto dai signori Pia Belmonte e Ferdinando Belmonte, rappresentati e difesi dall’avvocato Paolo De Caterini, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via A. Bertoloni n. 49;

contro

il Comune di Battipaglia, in persona del Sindacopro tempore, non costituitosi nella presente fase del giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione di Salerno, Sez. I, 10 luglio 2007, n. 810, e per l’accoglimento integrale del ricorso di primo grado n. 703 del 2007;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore il Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 19 febbraio 2008;

Nessuno presente per le parti;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. A seguito della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio su un’area di loro proprietà (estesa mq 110), in data 12 settembre 2006 gli appellanti hanno proposto al Comune di Battipaglia una istanza volta alla sua ripianificazione quale area con destinazione C2.

In assenza di un riscontro del Comune, col ricorso di primo grado (proposto ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 al TAR per la Campania, Sezione di Salerno), gli interessati hanno impugnato il silenzio dell’amministrazione, nonché la delibera consiliare n. 48 del 7 settembre 2006 (riguardante la determinazione dell’indennità da corrispondere nel caso di reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio), ed hanno altresì chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni derivanti dal ritardo della ripianificazione dell’area.

Con la sentenza n. 810 del 2007, il TAR:

- ha accolto il ricorso, nella parte rivolta alla dichiarazione dell’obbligo del Comune di definire il procedimento;

- ha dichiarato inammissibile l’impugnazione della delibera riguardante i criteri di liquidazione dell’indennità nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio (perché esso non è stato disposto);

- ha dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento del danno (perché non proponibile col ricorso previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971).

2. Col gravame in esame, gli appellanti hanno chiesto che, in parziale riforma della sentenza gravata, sia accolta la loro originaria istanza di destinazione dell’area a zona C2 ed hanno altresì chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali (da liquidare in una somma giornaliera per ogni giorno di ritardo).

Nel richiamare i principi giurisprudenziali applicabili nel caso di decadenza del vincolo preordinato all’esproprio, nonché i principi nazionali e comunitari sul risarcimento del danno, gli appellanti hanno dedotto che in questa sede potrebbe essere accertata la fondatezza della pretesa della istanza di ritipizzazione del terreno quale area con destinazione C2, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 (come novellata con le leggi nn. 15 e 80 del 2005).

3. Così riassunte le censure degli appellanti, ritiene la Sezione che esse vadano respinte.

3.1. Quanto alla loro pretesa che in questa sede sia accolta l’istanza già presentata in sede amministrativa, osserva la Sezione che non è nella specie applicabile il richiamato art. 2, per il quale nel giudizio avverso il silenzio, «il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza».

Infatti, il giudice amministrativo può esercitare tale potere di cognizione solo quando l’istanza abbia sollecitato l’emanazione di un provvedimento vincolato, e cioè quando una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato il dovuto atto.

Solo in tal caso, l’inerzia dell’amministrazione – di accertamento dei requisiti necessari e sufficienti per l’accoglimento dell’istanza – può essere seguita dall’accertamento in sede giurisdizionale dei medesimi requisiti.

Invece, quando – come nella specie - si tratti del mancato esercizio di un potere discrezionale (caratterizzato dalla insostituibilità dell’esercizio del potere amministrativo sulla scelta tra più possibili valutazioni conformi all’ordinamento), e a maggior ragione quando si tratti di poteri di pianificazione, in sede giurisdizionale di legittimità non si può assolutamente sostituire la indefettibile valutazione dell’autorità amministrativa e non si può accertare se l’istanza di ripianificazione sia ‘accoglibile’ o ‘fondata’.

Non può pertanto il giudice amministrativo formulare alcuna valutazione sugli interessi pubblici che l’amministrazione comunale intenda soddisfare nel corso della fase del procedimento che si conclude con la delibera di adozione della variante.

3.2. Quanto alle altre pretese degli appellanti, esse risultano ugualmente infondate, poiché:

- come ha correttamente rilevato la sentenza gravata, essi non hanno alcun interesse a censurare la delibera comunale concernente la reiterazione dei vincoli preordinati all’esproprio, in quanto tale vincolo non risulta stato nella specie reiterato;

- in ogni caso, le eventuali pretese di natura pecuniaria nei confronti dell’autorità urbanistica sono rilevanti nei limiti previsti dall’art. 39 del testo unico sugli espropri, per le cui controversie, inoltre, sussiste la giurisdizione del giudice civile e la competenza della corte d’appello;

- in relazione alla domanda di risarcimento del danno, sul piano processuale e su quello sostanziale non sussiste alcuno dei presupposti di applicazione dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, poiché col rito in esso previsto può unicamente essere impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione su una istanza, ma non si può formulare alcuna ulteriore domanda, né quella di impugnazione dell’atto che abbia dato riscontro all’istanza (cfr. C.d.S. Sez. IV, n. 5310 del 2007), né quella volta al risarcimento di un danno, poiché – in ragione della natura del rito – non possono essere esaminati gli indefettibili elementi costitutivi dell’illecito (quello oggettivo, l’antigiuridicità e la colpevolezza).

4. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

Nulla per le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio, non essendosi costituita l’amministrazione appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello n. 7744 del 2007.

Nulla per le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 19 febbraio 2008, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca Presidente

Costantino Salvatore Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Anna Leoni Consigliere

Carlo Deodato Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Luigi Maruotti Giovanni Vacirca

Depositata in Segreteria il 28/04/2008.