Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, sez. staccata di Parma, sent. n. 171 del 21 marzo 2003, sul servizi locale di distribuzione del gas
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L'EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA
composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente
Dott. Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.
Dott. Umberto Giovannini Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
contro
Comune di Boretto, rappresentato e difeso dall’avv. Ermes Coffrini ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del T.A.R., in Parma, Piazzale Santafiora, 7;
e nei confronti
dell’AGAC Reggio Emilia, n.c.;
per l'annullamento
della deliberazione n. 7 in data 14 gennaio 2000 del Consiglio Comunale di Boretto, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e complementari o conseguenti anche allo stato non conosciuti, fra i quali si indicano la nota prot. 1996 del Sindaco del Comune di Boretto in data 29 febbraio 2000; il verbale di consegna dell’impianto in data 9 marzo 2000; la deliberazione n. 9 in data 25 febbraio 1999 del Consiglio Comunale di Boretto e la deliberazione del Consiglio Comunale di Boretto di adesione all’AGAC, sconosciuta all’ITALGAS e neppure menzionata nei provvedimenti di cui sopra;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Boretto;
Vista la memoria prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 4/3/2003 l’avv. Renzo Rossolini in sostituzione dell’avv. Luca Nanni per la ricorrente e l’avv. Ermes Coffrini per il Comune;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
L'articolo 12 della predetta convenzione dispone che "la concessione ha durata di 30 (trenta) anni a decorrere dalla data della presente convenzione. Qualora un anno prima della scadenza della concessione il contratto non venga denunciato dal comune o dalla concessionaria, la concessione stessa si intenderà tacitamente prorogata alle stesse condizioni per altri 10 (dieci) anni.".
2. Con la deliberazione n. 9 del 25 febbraio 1999 il consiglio comunale di Boretto ha deliberato di non voler rinnovare la convenzione alla citata scadenza del 9 marzo 2000.
Con la successiva deliberazione n. 7 del 14 gennaio 2000 il Comune di Boretto ha, poi, stabilito di affidare all'Azienda Gas Acqua Consorziale di Reggio Emilia (A. G. A. C.), società partecipata dallo stesso comune e costituita tra i 45 comuni della provincia di Reggio Emilia, ai sensi degli articoli 22 e 25 della legge n. 142 del 1990 per la gestione dei servizi energetici ed ambientali, l’affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione del gas nel territorio comunale a far tempo dal 9 marzo 2000.
Avverso i suddetti atti e quelli in epigrafe indicati ha presentato ricorso al Tar la società Italgas deducendone l'illegittimità sotto vari profili.
Si è costituito in giudizio il Comune di Boretto che ha concluso per il rigetto del ricorso.
All'udienza del 4 marzo 2003 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Va respinta la prima censura dedotta, concernente la deliberazione n. 9 del 1999, con la quale la società Italgas lamenta la violazione di legge con riferimento all'articolo 14 della legge 8 agosto 1992, n. 159, di conversione del decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 in rapporto all'articolo 24 del testo unico 15 ottobre 1925, n. 2578. In proposito va condiviso l'orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2002, n. 902) che esclude l’applicabilità al caso di specie della menzionata disposizione - in ordine alla quale peraltro in più occasioni sono stati rilevati delicati profili di compatibilità con le norme ed i principi del diritto comunitario - che ha disposto, in un momento di evidente emergenza economico-finanziaria, la proroga ventennale di tutte le concessioni di servizi pubblici in corso con società a partecipazione statale, al fine di salvaguardare e possibilmente incrementare i proventi derivanti dalla privatizzazione di queste ultime. Infatti, il menzionato articolo 14, emanato al fine di preservare la consistenza patrimoniale delle società per azioni costituite nell’ambito della c.d. privatizzazione, si riferisce esclusivamente alle attività che una norma di legge o un atto amministrativo applicativo della stessa affidino in regime di privativa alla cura dell'Amministrazione dello Stato; con l’effetto che la prorogata assegnazione in concessione ventennale di tali attività, prevista dalla detta norma, non trova applicazione in relazione ai servizi pubblici locali (TAR Abruzzo, L’Aquila, 4 ottobre 2000, n. 795). In tal senso, del resto, prendendo proprio spunto dalla considerazione che la proroga autoritativa ventennale delle concessioni in essere è applicabile ai soli rapporti promananti direttamente dalla legge ovvero da atti amministrativi emanati dall’Amministrazione statale e, a loro volta, presupposti da una norma di legge che riserva all’Amministrazione stessa la relativa attività economica, si è esclusa l’applicabilità dell’art. 14 al rapporto concessorio esistente tra un Consorzio comunale per la gestione di un acquedotto e la società a partecipazione pubblica concessionaria del relativo servizio idrico (TAR Piemonte 22 gennaio 2000, n. 59; cfr. anche T.A.R. Veneto 31 maggio 1995 n. 881; TAR Marche 28 maggio 1998, n. 734).
4. Va altresì respinta la seconda censura dedotta, concernente la deliberazione n. 9 del 1999, con quale si contesta la possibilità di esercitare il riscatto del servizio ed il fatto di aver emanato "un atto di preavviso" senza esprimere una volontà definitiva dell'ente.
Infatti, a prescindere dalla impropria terminologia usata nell'oggetto della deliberazione impugnata, il contenuto decisorio dell’atto deliberativo è quello di esprimere la volontà definitiva dell'Ente di non rinnovare il contratto alla società concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano all’Italgas, ai sensi dell'articolo 12 della convenzione stipulata con il comune stesso. Tale deliberazione, infatti, esprime chiaramente la volontà di "denuncia" al fine di impedire la tacita proroga della convenzione stessa proprio ai sensi della specifica disposizione convenzionale contenuta nel citato articolo 12, sopra trascritto.
5. Né può essere condivisa la terza censura, concernente la deliberazione n. 9 del 1999, con la quale si contestano, sotto vari profili, la mancanza degli elementi richiesti dall'articolo 10 del testo unico 15 ottobre 1925, n. 2578, dell'articolo 2 del D. P. R. 4 ottobre 1986, n. 902 nonché dell'articolo 22, terzo comma, lettera e, della legge 8 giugno 1990, n. 142. Infatti, ancorché nel contenuto della deliberazione si richiami la volontà di procedere al riscatto, nonché di addivenire alla gestione diretta del servizio di distribuzione del gas in parola, con la deliberazione impugnata il Comune di Boretto si è limitato ad esprimere la volontà di non avvalersi della proroga tacita della convenzione e, ai sensi dell'articolo 12 della citata convenzione, tale manifestazione di volontà non appare subordinata a nessuna condizione ma può essere il frutto di una libera determinazione del Comune che non necessita di alcuna giustificazione.
6. Né il Comune di Boretto doveva emanare alcun preventivo avviso di avvio del procedimento, ai sensi dell'articolo 7 della legge n. 241 del 1990, prima dell’adozione della deliberazione n. 9 del 1999, in quanto la società Italgas, quale parte titolare della convenzione stipulata con il Comune stesso, era già a conoscenza della scadenza della convenzione, una volta decorso il termine trentennale di efficacia, e della possibilità, riconosciuta al Comune dall'articolo 12 della convenzione stessa, di evitare la proroga tacita. Infatti, con l'adozione della deliberazione, oggetto di contestazione, il Comune ha semplicemente esercitato una facoltà riconosciutagli pattiziamente.
7. Va, inoltre, disattesa la quinta censura dedotta, concernente in via diretta la deliberazione n. 7 del 14 gennaio 2000, per aver omesso di considerare la proposta dell'Italgas di rinnovo della concessione e per omessa ponderazione dell'interesse in gioco sotto il profilo dell'imparzialità e del buon andamento della propria attività amministrativa. Infatti, l'articolo 22, comma 3°, lettera e, della legge n. 142 del 1990, prevede che i Comuni e le Province, nell'ambito delle rispettive competenze, “possono gestire i servizi pubblici " tra l'altro " a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati". E’ appena il caso di ricordare come il modulo organizzativo della società mista rappresenti una delle forme ordinarie attraverso le quali si esplica la gestione diretta di un pubblico servizio (Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 229). Tanto è vero che " il Comune che abbia costituito una società per azioni per l'esercizio di servizi pubblici può affidarglielo senza bisogno di un atto di concessione o di una procedura concorsuale." ( Consiglio Stato sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478). D'altro canto, la salvaguardia dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa e della libertà di mercato, propri del diritto interno e di quello comunitario, è ugualmente garantita dalle modalità e dalle cautele che accompagnano la scelta di un eventuale socio privato di minoranza, qualora ne sia prevista la presenza. Tanto che questa deve essere compiuta dal comune attraverso una apposita procedura concorsuale perchè il socio privato e' un socio "imprenditore" chiamato a svolgere, mediante il suo apporto, parte rilevante di un pubblico servizio e ciò esclude che l'amministrazione possa basarsi, nella scelta del socio, su generici apprezzamenti soggettivi e, comunque, di carattere fiduciario perché cio' escluderebbe i principi di buona amministrazione e trasparenza dell'azione amministrativa." ( Consiglio Stato sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192). Pertanto, avendo il comune di Boretto operato la scelta di affidamento diretto ad una società partecipata dallo stesso, non doveva effettuare alcuna valutazione comparativa con altre offerte ed in particolare con quella dell'Italgas.
Del resto, le ragioni di convenienza e di opportunità di procedere all'affidamento diretto, in luogo delle altre forme di gestione del servizio pubblico locale, sono chiaramente enunciate nella deliberazione impugnata e costituiscono valutazioni di merito non sindacabili questa sede di legittimità.
8. Né può essere condivisa la sesta censura dedotta (la seconda concernente la deliberazione n. 7 del 2000), la quale tende ad evidenziare come nella specie si sia mantenuta la scelta di gestire il servizio a mezzo della concessione, soltanto modificando il concessionario. Infatti, è erroneo il presupposto da cui prende le mosse la presente censura, in quanto, per le ragioni esposte al punto 7 della presente sentenza, con la deliberazione impugnata non si è mantenuto la formula giuridica della concessione per la gestione del servizio pubblico bensì quella di una gestione diretta, sia pure attraverso la società partecipata dall'Ente titolare del pubblico servizio.
9. Va, inoltre, respinta la settima censura (la terza concernente la deliberazione n. 7 del 2000), non sussistendo un obbligo del Comune di effettuare un raffronto tra la forma di gestione diretta, sia pure tramite una società partecipata, e la richiesta di rinnovo della concessione all'Italgas. Infatti, essendo scaduta la concessione dell'Italgas, un raffronto fra il contenuto di diverse offerte doveva essere effettuato soltanto qualora il Comune avesse prescelto, in luogo delle gestione diretta, la forma dell'affidamento mediante pubblica gara. Del resto, come sopra evidenziato, il Comune, con la deliberazione n. 7 del 2000, ha esplicitato le ragioni di convenienze e di opportunità della scelta effettuata, nell'ambito di quelle consentite l'articolo 22, della legge n. 142 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni. Infine, Italgas non appare legittimata a contestare il merito dei rapporti giuridico- patrimoniali che verranno instaurati tra il Comune di Boretto e la società partecipata A. G. A. C..
10. Per le ragioni sopraindicate appare altresì irrilevante l'istanza istruttoria diretta ad acquisire gli atti e gli elementi concernenti l'attività preparatoria svolta al fine dell'assunzione del servizio di distribuzione del gas.
11. L'infondatezza delle censure dedotte rende superfluo verificare se sussita o meno un interesse della società ricorrente a coltivare anche il presente ricorso a seguito della sopraggiunta normativa di derivazione comunitaria,data al D lgs. 23 maggio 2000, n. 164, che, in recepimento della direttiva 98/30 CE, ha profondamente riformato il settore della distribuzione del gas naturale.
Va, comunque, osservato che la nuova normativa, almeno in linea di principio, prevede che le attività di importazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita del gas naturale, divengono libere, sia pure con i limiti indicati dal menzionato decreto legislativo, mentre il regime concessorio resta per la coltivazione dei giacimenti e lo stoccaggio. Infatti, i principi basilari, a regime, enunciati, in materia, dall’art. 14 del d.lg. 164/00 possono così riassumersi:
- attività di distribuzione del gas costituisce servizio pubblico;
- l’affidamento di tale servizio da parte degli enti locali può avvenire unicamente mediante gara;
- gli enti locali svolgono, a regime, solo attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo;
- i rapporti con il gestore sono regolati da contratti di servizio, stipulati sulla base di uno schema tipo predisposto dall’Autorità di settore ed approvato dal Ministero competente.
Tuttavia, l'esistenza di un regime transitorio, previsto dall’articolo 15 del citato D lgs. 23 maggio 2000, n. 164, di graduale applicazione della nuova normativa, potrebbe consentire, in astratto, sia pure in un arco temporale determinato dalla legge, l’operatività della proroga automatica, in mancanza di una diversa volontà del Comune e, naturalmente, la scelta del Comune, contestata con il presente ricorso, di affidare il servizio di distribuzione gas direttamente alla propria società partecipata potrà operare soltanto per il predetto regime transitorio.
12. Per tali ragioni il ricorso va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa che si liquidano in € 3000 (tremila) in favore del Comune di Boretto, oltre I. V. A. e C. P. A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, il giorno 4 marzo 2003.
f.to Gaetano Cicciò Presidente
f.to Ugo Di Benedetto Consigliere rel.est.
Depositata in Segretaria ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186.
Parma, lì 21 marzo 2003
f.to Eleonora Raffaele Il Segretario
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