Tar Emilia – Romagna, sez. staccata di Parma, 24 gennaio 2002, n. 41, sulla liberalizzazione del servizio di trasporto funebre
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L'EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA
composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente
Dott. Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.
Dott. Umberto Giovannini Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dotto Ugo di Benedetto;
Uditi alla pubblica udienza del 8 gennaio 2002, l’avv. Cantarelli Fabio Massimo per la parte ricorrente e l’avv. Rossolini Renzo per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 4115/2001 il Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare, riformando l’ordinanza di questo Tar che l’aveva negata ritenendo più opportuna una decisione di merito, attesa la natura della controversia.
Alla pubblica udienza del 8 gennaio 2002 i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie tesi ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è fondato.
La controversia in decisione ha per oggetto l’atto sindacale di diniego rivolto alla ricorrente ed inteso ad impedire alla medesima lo svolgimento dell’attività di trasporto funebre all’interno del territorio comunale, con proprio automezzo.
Sotto il profilo giuridico la questione sulla quale deve pronunciarsi il Tribunale attiene alla possibilità per il Comune, nel rinnovato quadro normativo introdotto dalla legge di riforma delle autonomie locali, di continuare a riservare a sé la gestione di determinati pubblici servizi ed in particolare se sia ancora ammissibile la c.d. privativa comunale in materia di trasporti funebri.
La tesi affermativa, fatta propria dal Comune resistente, fa perno sul DPR 10 settembre 1990, n. 285 di approvazione del nuovo regolamento statale di polizia mortuaria che, agli artt 16 e 19, pare riproporre, in continuità con il precedente ordinamento, la possibilità per l’ente comunale di riservarsi in via amministrativa la gestione del servizio di trasporto funebre e, quindi, quella conseguente di attribuirne in concessione a terzi la conduzione.
3. L’assunto non può essere condiviso.
L'articolo 22, comma 2, della legge 8 giugno 1990 n. 142 dispone in via generale che “i servizi ‘pubblici’ riservati in via esclusiva ai Comuni e alle province sono stabiliti dalla legge”, ossia che la riserva in privativa da parte del comune di servizi pubblici deve trovare un fondamento normativo in una espressa disposizione di legge, cui viene demandato il compito di determinare quali siano i servizi che il comune può riservare alla propria esclusiva e, quindi, affidare in concessione privati escludendo, perciò, qualsiasi possibilità di istituire un servizio pubblico attraverso provvedimenti di natura amministrativa.
L'articolo 64, comma 2, della stessa legge stabilisce, poi, che “con effetto alla data di entrata in vigore della legge sono abrogate tutte disposizioni con essa incompatibili, salvo che legge stessa preveda tempi diversi per la cessazione della loro efficacia”. Il contenuto di dette disposizioni è, poi, esattamente riproposto all’articolo 112 del T. U. 18 agosto 2000, n. 267.
Ne consegue che deve ritenersi tacitamente abrogato l'articolo 1, n. 8, del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, recante il T.U. per l’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte del Comune, che demandava alla decisione dall'autorità amministrativa l'assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre, stante la sua incompatibilità con il citato art. 22 della l. n. 142/1990 (TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 marzo 2000, n. 1056; TAR Puglia, Bari, sez. I, 28 marzo 2001, n. 816; Tar Piemonte, sez. II, 8 febbraio 2001, n. 253).
A tale conclusione non può che pervenirsi attraverso l’applicazione dell'articolo 15 delle disposizioni sulla in generale, sussistendo indubbiamente fra le due leggi una contraddizione tale da rendere impossibile l'applicazione contemporanea e, quindi, la coesistenza della nuova norma con la precedente sul medesimo oggetto, così che dall'applicazione della nuova legge deriva necessariamente la inosservanza o disapplicazione della precedente.
Pertanto, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge n. 142 del 1990, ossia dal 13 giugno 1990, si deve ritenere che abbia cessato di produrre effetto perché abrogato il regio decreto n. 2578 del 1925, nella parte relativa alla possibilità di istituire da parte dei comuni un regime di esclusiva per i trasporti funebri.
Tali conclusioni non possono essere vanificate dalla successiva approvazione del Regolamento di polizia mortuaria, con DPR 13 settembre 1990 n. 285 il quale, nel testo dell’art. 19, appare continuare a ritenere la possibilità per l’ente locale di riservarsi la gestione esclusiva del servizio per cui è causa.
Invero, dall’abrogazione tacita del R.D. n. 2578 del 1925 consegue inevitabilmente anche la caducazione del summenzionato art. 19, nella parte in cui opera il riferimento alla privativa comunale dei servizi di trasporto funebre, anche a prescindere dalla data di entrata in vigore di tale regolamento, essendo venuto meno lo stesso fondamento legislativo che giustifica tale regolamentazione ed essendo in ogni caso una fonte normativa di rango inferiore recessiva di fronte a quanto direttamente previsto dalla legge n. 142/1990. Comunque, anche il T. U. 18 agosto 2000, n. 267, ripropone l’abrogazione per incompatibilità della precedente normativa anche per effetto della norma finale di cui all’articolo 275, successivamente all’emanazione del citato regolamento.
4. Va, pertanto, condivisa l’interpretazione fornita dall’Autorità garante per la concorrenza e del Mercato che con segnalazione n. S/133 – Regolamentazione dei servizi funebri del 2/7/1998 inviata il 14/7/1998, ribadita con nota del 9 novembre 1999, per quanto riguarda lo specifico caso in esame, ha espresso parere contrario alla possibilità per i comuni di gestire in esclusiva, ovvero di affidare a trattativa privata o in esclusiva tale servizio a terzi, proprio per effetto dell’articolo 22 della legge n. 142 del 1990 che ha abrogato per incompatibilità il citato D. P. R. n. 285/1990 nella parte in cui consentirebbe la privativa comunale.
5. Priva di pregio, inoltre, è l’eccezione comunale concernente la omessa impugnativa del DPR 13 settembre 1990 n. 285 poiché, ove necessario, esso è stato testualmente impugnato quale atto presupposto (vedi pag 2 del ricorso).
6. Deriva da quanto esposto l’impossibilità per il Comune di ritenere sussistente una privativa a proprio favore per il servizio di trasporto funebre e conseguentemente l’illegittimità del provvedimento di diniego in questa sede censurato.
7. Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, il giorno 8 gennaio 2002.
f.to Gaetano Cicciò Presidente
f.to Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.
Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L.18/4/82, n.186
Parma, lì 24 gennaio 2002
Il Segretario
f.to Eleonora Raffaele