T. A. R. Emilia-Romagna, sez. staccata di Parma, 2 maggio 2002,
n. 240, sui limiti dell’attività extraterritoriale della S P. A.
pubbliche per la gestione dei servizi pubblici
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L'EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA
composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente
Dott. Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.est
Dott. Umberto Giovannini Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso N. 351/2001 proposto da A.M.P.S. S. p. A., rappresentata
e difesa dall’Avv. Giancarlo Cantelli, ed elettivamente domiciliato,
in Parma, presso il suo studio, in Piazzale Boito n. 1;
contro
il Comune di Varano, non costituito in giudizio;
e nei confronti
di Acel s. r. l., costituita in giudizio, rappresentata e difesa
dall. Avv. Marcello Mendogni, ed elettivamente domiciliata, in Parma,
presso il suo studio, borgo Antini n. 3;
per l'annullamento
del provvedimento del 31 maggio 2001 con cui la Commissione di gara,
istituita dal Comune di Varano Melegari per l’assegnazione dell’appalto
di servizio di vigilanza e manutenzione della rete idrica e dell’impianto
di depurazione, ha deliberato l’esclusione dell’ A.M.P.S. S. p. A. dalla
predetta gara di appalto, nonché di ogni altro atto preparatorio
ed istruttorio, connesso o consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della società controinteressata;.
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 2/4/2002 il dr. Ugo Di BENEDETTO;
Uditi, altresì, gli Avv. ti ;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1.La società ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe
indicato con il quale è stato escluso dalla partecipazione alla
gara per l’assegnazione dell’appalto di servizio di vigilanza e manutenzione
della rete idrica e dell’impianto di depurazione, deducendone l’illegittimità
sotto vari profili.
La società controinteressata, vincitrice della gara, costituitasi
in giudizio, ha contro dedotto alle avverse doglianze concludendo per la
reiezione del ricorso.
La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza del 2/4/2002.
2. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità
del ricorso, per avere la società ricorrente notificato il ricorso
alla sola Acel S.r.l, anziché alla Fiori Guido s n. c., impresa
mandataria capogruppo dell’Associazione Temporanea d’Imprese da costituire
in caso di aggiudicazione.
Tale principio non può essere condiviso. Nei riguardi dell’impugnazione
dell’esito di una gara di appalto, come nella specie, sono controinteressati
coloro che sono menzionati nell’atto, o che sono agevolmente individuabili,
e che, insieme, traggono direttamente vantaggio e, quindi, tutte le imprese
dell’associazione temporanea vittoriosa della gara. Infatti, se talora
per ragioni di economia processuale si è ammessa la notificazione
del ricorso all’impresa capogruppo di un’ A. T. I. già costituita,
quale legittimo contraddittore, non è per questo che viene meno
la posizione di controinteressata delle altre imprese del raggruppamento
(Consiglio di Stato, sez. V, 6451 del 2001).
3. Nel merito il ricorso è infondato.
La Commissioni giudicatrice ha escluso la società A.M.P.S. S.
p. A. ricorrente, dalla gara predetta, poiché trattandosi di una
società mista derivante dalla trasformazione di un’azienda municipalizzata,
a prevalente capitale pubblico, costituita tra il Comune di Parma ed altri
sette Comuni, senza alcuna partecipazione del Comune di Varano appaltante,
la stessa non avrebbe potuto svolgere la propria attività extraterritoriale,
al di fuori delle ipotesi consentite di accordi tra enti locali ai sensi
dell’articolo 5 del D. P. R. 902/1986 e, quindi, mancando alcun collegamento
funzionale tra il servizio da affidare e la collettività di origine,
non era legittimata a partecipare alla gara in parola.
4. Va preliminarmente rilevato che, ai fini della legittimità
degli atti di gara, occorre fare riferimento alla normativa vigente al
momento dell’emanazione del bando, quale lex specialis della gara e quale
riferimento temporale per l’individuazione della normativa applicabile
a detta procedura.
Pertanto, l’eventuale sopravvenuta normativa non è rilevante
per decidere la questione in parola.
5. In linea di principio va osservato che la giurisprudenza prevalente
ha precisato che l’azienda speciale del Comune non può partecipare
ad una gara (oppure stipulare un contratto a trattativa privata) per l’affidamento
della gestione di un servizio pubblico al di fuori del proprio territorio,
salva proprio l’ipotesi di cui all'art. 5 D.P.R. 4 ottobre 1986 n. 902
(e quindi la possibilità di stipulare apposite convenzioni), in
quanto essa è configurata come strumento attraverso il quale l'Ente
locale svolge sì un’attività (pubblica) di carattere industriale
ed economico, ma pur sempre nell’ambito dei fini predeterminati dalla legge
(Cons. Stato, V, 20 marzo 2000, n. 1520). L'estensione dell’attività
delle aziende speciali comunali al di fuori del territorio dell’Ente che
le ha costituite, oltre a richiedere il rispetto delle regole procedimentali
e dei limiti sostanziali posti da norme positive, presuppone, nondimeno,
un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l’ambito locale e
le necessità della collettività locale. L’azienda speciale
di un Comune può anche estendere il proprio servizio in un altro
Comune, ma a patto che ciò realizzi un’integrazione funzionale della
propria attività con quella del Comune vicino, sicché vengano
in tal modo soddisfatte anche le esigenze della collettività stanziata
sul territorio dell'Ente che l’ha costituita (cfr. tra le tante di recente
Consiglio di Stato, sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5515).
6. Orbene, tali principi non possono essere totalmente disattesi con
riferimento alle società miste a partecipazione comunale, quale
la società ricorrente, in quanto prevale, comunque, il c.d. principio
di strumentalità dell’attività di gestione, inteso come identificazione
dello scopo sociale nella cura degli interessi delle comunità locali,
perseguibili attraverso l’attività di gestione funzionalmente svolta
dalla società nei settori dei servizi pubblici per i quali la stessa
è stata costituita.
Infatti, la previsione normativa di cui all’articolo 113 del D. lgs
18 agosto 2000, n. 267, che ha disciplinato le forme di gestione dei servizi
pubblici locali, non ha innovato in relazione all’attività ed all’ambito
territoriale locale di riferimento ma ha previsto forme di gestione ritenute
più idonee per perseguire le medesime finalità. La possibilità
per gli Enti locali di gestire i servizi pubblici nella forma della società
per azioni, o a responsabilità limitata, a prevalente capitale pubblico
locale, costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio,
è, pertanto, prevista qualora sia opportuna, in relazione alla natura
o all’ambito territoriale del servizio, la partecipazione di più
soggetti pubblici o privati. Lo specifico riferimento, per l’attività
gestionale della società a partecipazione mista per la gestione
dei servizi pubblici, alla “natura o all’ambito territoriale del
servizio”, evidenzia, l’intento perseguito dal legislatore di imprimere
un vincolo funzionale, in pratica di scopo, alla nascita e all’operatività
gestionale della società stessa. Ciò rende incompatibile
l’assunzione di attività gestionali extraterritoriali, partecipando
a gare pubbliche in pieno regime concorrenziale e al solo fine di perseguire
un utile, assumendosi totalmente il normale rischio d’impresa, per due
ordini di motivi: la scelta della forma societaria risponde all’esigenza
del miglior impiego delle potenzialità proprie dell’organizzazione
imprenditoriale al fine del conseguimento dei migliori risultati
sul piano dei costi e dei risultati della gestione del servizio; l’assunzione
di altri impegni imprenditoriali, coerenti agli scopi societari,
al di fuori dell’ambito territoriale degli Enti locali di cui la società
è espressione, si tradurrebbe nella sottrazione – quanto meno –
di parte dell’organizzazione societaria (uomini, beni e risorse) alle esigenze
della comunità locale, per la sua utilizzazione in scopi estranei
alle previste finalità e a quelli per i quali la società
stessa è stata costituita. Ne consegue, in definitiva, che l’A.M.P.S.
S. p. A., a causa delle limitazioni che le finalità pubblicistiche
suddette, che ne hanno determinato la costituzione, impongono sul piano
dell’ambito territoriale delle attività che può assumere
e svolgere, era priva della legittimazione in ordine all’assunzione del
servizio oggetto dell’appalto, con conseguente legittimità della
esclusione dalla selezione conclusa a favore della controinteressata.
7. Del resto la stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 4586 del
2001, invocata dall’A.M.P.S. S. p. A., a sostegno delle proprie ragioni,
pur differenziando il regime giuridico della società per azioni
a capitale misto pubblico e privato rispetto alle aziende speciali degli
Enti locali stessi, non ha certo inteso scardinare il principio che prevede
la sussistenza anche per le società miste locali di un vincolo di
ordine funzionale che leghi comunque l’attività societaria agli
interessi della collettività di cui l’ente costituente la società
è figura esponenziale, e questo tanto più considerando che
al modulo privatistico della società per azioni continuano in effetti
a corrispondere, in questo periodo di transizione legislativa, connotati
tipicamente pubblicistici (basti pensare alle facilitazioni e ai
privilegi che le società miste locali ancora incontrano nell’affidamento
del servizio e nell’accesso ai finanziamenti), che confermano il permanere
della natura speciale e “ibrida” di questa figura societaria. Con tale
sentenza il Consiglio di Stato ha comunque affermato che l’attività
extraterritoriale, per tutte le figure per le quali esiste un vincolo teleologico
al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale, si appalesa
subordinata alla dimostrazione che in tal guisa viene soddisfatta una specifica
esigenza della medesima collettività, che non si traduca in un mero
ritorno di carattere imprenditoriale, come avverrebbe nella fattispecie
in esame. Secondo la sentenza citata il vincolo funzionale va dimensionato
di volta in volta valutandone gli effetti, nel senso che occorre
verificare concretamente se l’impegno extraterritoriale eventualmente distolga
e in che rilevanza risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di
utilità (anch’essi da valutarsi in relazione all’impegno profuso
e agli eventuali rischi finanziari corsi) per la collettività
di riferimento. Nel caso del tutto peculiare affrontato dalla citata
sentenza, poi, era stato ritenuto compatibile un impegno della società
a partecipazione comunale pari ad un’irrisoria partecipazione sociale (pari
al 2%) ad un raggruppamento di imprese che partecipava a propria volta
ad una gara non per la gestione di un servizio pubblico, come invece nel
caso oggetto di questa controversia, bensì ad una selezione per
una partecipazione societaria minoritaria in altra società a partecipazione
mista. Senza che detta partecipazione finanziaria minoritaria, non
gravata da diretti oneri gestionali del servizio, nell’ambito di un socio
privato a sua volta di minoranza, potesse integrare una rilevante distrazione
di mezzi e risorse a discapito della collettività territoriale
di originario riferimento, e quindi quel paventato depauperamento dell’organizzazione
societaria operante a servizio del Comune istitutore. Tali principi, pertanto,
concernono una fattispecie del tutto diversa e non possono invocarsi nel
caso in esame.
4. Per tali ragioni, il ricorso va respinto.
Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle
spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna, Sezione di
Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo Respinge.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, il giorno 2/4/2002.
f.to Gaetano Cicciò Presidente
f.to Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.
Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L.18/4/82, n.186
Parma, lì 2 maggio 2002
Il Segretario
f.to Eleonora Raffaele
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