REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
sul ricorso n. 294 del 2000  proposto da
CONSORZIO AZIENDE METANO – CO.NA.ME. ,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giuseppe Di Giovine, Maurizio Zoppolato ed Angela Canta  ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Brescia, via V. Emanuele II n. 85;
contro
il COMUNE di CINGIA DE’ BOTTI ,
in persona del Sindaco  pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Guido Calatroni ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria della Sezione in Brescia, via Malta n. 12;
e nei confronti di
PADANIA  ACQUE  S.p.A.,
in persona del rappresentante legale  pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Aldo Aschieri e Marzia Soldani ed elettivamente domiciliata la Segreteria della Sezione in Brescia, via Malta n. 12;
per  l’ANNULLAMENTO
della delibera  21.12.1999 n. 54, con la quale il Consiglio Comunale del Comune di Cingia de’Botti ha affidato a Padania Acque S.p.A. il servizio di gestione, distribuzione e manutenzione degli impianti per l’erogazione del gas metano per il periodo 1.1.2000-31.12.2005 ed ha approvato lo schema di convenzione per regolare i rapporti con la medesima Società;
nonché per l’ACCERTAMENTO
dell’inadempimento del Comune alle obbligazioni derivanti dal contratto stipulato con il Consorzio Aziende Metano-Co.Na.Me. in data 30.4.1999;
e per la CONDANNA
del Comune al risarcimento dei danni che il Consorzio Aziende Metano-Co.Na.Me. assume di aver subito in conseguenza del dedotto inadempimento.
Visto il ricorso  con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cingia de’Botti e della Padania Acque S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designata come relatore, alla pubblica udienza dell’8.10.2002, la dott.ssa  Rita Tricarico;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO
Il Consorzio ricorrente aveva stipulato con il Comune di Cingia de’Botti il “contratto per l’affidamento del servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete gas metano”, con durata 1.1.1999-31.12.2000.
Con nota 30.12.1999 n. 4853, il citato Comune ha comunicato a Co.Na.Me. che, con delibera 21.12.1999, n. 54, il Consiglio comunale aveva approvato “la convenzione per la gestione della distribuzione e manutenzione dell’impianto gas con la Padania Acque S.p.A.”.
Con la medesima deliberazione è stato, altresì, approvato lo schema di convenzione da stipulare tra la Padania Acque S.p.A. ed il Comune de quo. 
La Società richiamata in ultimo risulta essere una Società a prevalente capitale pubblico, nata dalla trasformazione dell’ex Consorzio per l’acqua potabile ai Comuni della Provincia di Cremona, alla quale partecipano quasi tutti i Comuni della vista provincia, tra cui il Comune di Cingia de’Botti, il quale detiene lo 0,97% del capitale, nonché la Provincia di Cremona.
In ragione delle caratteristiche di detta Società, il servizio in questione è stato attribuito alla stessa con il sistema dell’affidamento diretto.
Si precisa, altresì, che, come risulta dall’art. 6 della suddetta convenzione sottoscritta dal Comune e dalla controinteressata, era prevista la successione diretta ed automatica, allo scadere naturale del contratto (31.12.2000), della Padania Acque S.p.A. al Consorzio ricorrente per la parte del servizio in precedenza attribuita a quest’ultimo.
La sopra citata deliberazione è stata impugnata col ricorso in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:
1) violazione del principio di autotutela -  violazione degli artt. 3, 7 e 8 della L. 7.8.1990, n. 241 – eccesso di potere per contraddizione con precedenti manifestazioni di volontà ed illogicità manifesta – violazione dell’art. 1406 cod.civ.;
2) violazione dell’art. 267 del R.D. 14.9.1931, n. 1175 e dell’art. 87 del R.D. 3.3.1934, n. 383 - eccesso di potere per difetto di motivazione e/o di istruttoria - violazione dell’art. 22 della L. 8.8.1990, n. 142 – violazione della Circolare ministeriale – illogicità manifesta;
3) violazione dell’art. 56 della L. 8.8.1990, n. 142;
4) in subordine: violazione dell’art. 47 della L. 8.8.1990, n. 142.
Contestualmente è stato richiesto di accertare l’inadempimento contrattuale, ad opera del Comune resistente, nei confronti del Consorzio ricorrente, nonché di condannare il primo al risarcimento dei danni che quest’ultimo assume di aver subito in conseguenza di tale dedotto inadempimento, mediante esecuzione in forma specifica.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cingia de’Botti e la controinteressata Padania Acque S.p.A., resistendo in rito e nel merito alla prodotta impugnativa.
Con ordinanza 28.4.2000 n. 264, questa Sezione ha dato atto della rinuncia alla domanda incidentale cautelare.
Chiamato in discussione alla pubblica udienza del 18.5.2001, questo Tribunale, con sentenza non definitiva n. 413, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sui motivi di gravame individuati coi numeri 1) e 4) e riferiti alla convenzione in essere tra il ricorrente e l’Amministrazione intimata, ed ha disposto, a fronte dell’eccepito difetto di legittimazione attiva, il deposito di documentazione atta a dimostrare la qualità di “operatore del settore” in capo al ricorrente al fine di verificare la sussistenza dell’interesse a ricorrere.
Il ricorrente, in ossequio alla richiesta contenuta nella detta sentenza, in data 29.6.2001 ha eseguito il deposito della richiesta documentazione.
Il Comune ha presentato istanza di rinvio dell’udienza di discussione, avendo il ricorrente prodotto tali documenti dopo la scadenza del termine per consentire all’Amministrazione di depositare, a sua volta, documenti a controprova. 
Infine il ricorso è stato introitato per la decisione alla pubblica udienza dell’8.10.2002.
    
DIRITTO
1 – Con separata sentenza non definitiva depositata in pari data, il Collegio ha respinto l’eccezione preliminare di difetto di interesse e di legittimazione a ricorrere in capo al ricorrente, sollevata dal resistente Comune di  Cingia de’Botti, sospendendo il processo al fine di sollevare in via pregiudiziale una questione di interpretazione delle norme del Trattato in relazione all’affidamento diretto del servizio di distribuzione e manutenzione dell’impianto del gas alla Padania Acque S.p.A., Società a capitale prevalentemente pubblico partecipata anche dal Comune, affidamento disposto senza previa indizione di una pubblica gara, con riferimento ai principi di concorrenza e di par condicio di derivazione comunitaria stabiliti agli artt. 43, 49 e 81 del Trattato dell’Unione europea, versione consolidata.
Le citate disposizioni del trattato UE tutelano rispettivamente la libertà di stabilimento, nonché quella di prestazione di servizi all’interno dell’Unione europea ed infine, in via diretta, la concorrenza all’interno dell’Unione stessa attraverso il divieto di porre in essere pratiche commerciali idonee a pregiudicarne il libero gioco.
Specificamente, l’art. 43 statuisce il divieto di “restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro”, dovendosi in tale libertà ricomprendere, con ampia accezione, il libero “accesso alle attività non salariate e al loro esercizio”.
Da ciò deriva, per quanto qui interessa, che a tutte le Società appartenenti agli Stati membri deve essere consentito di esercitare dette attività all’interno del mercato unico, senza che possano essere loro opposti impedimenti o restrizioni di sorta, il che trova precipua garanzia nell’accesso alle gare pubbliche, nel cui quadro esse operano su un piano di assoluta parità rispetto alle imprese nazionali.
Con riguardo al settore dei servizi, nell’ambito del quale s’inquadra la fattispecie in esame, l’art. 49 del Trattato UE pone un generale divieto di restrizione “alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un Paese della Comunità che non sia quello destinatario della prestazione”.
Per quanto concerne l’art. 81, collocato nel Capo I del Titolo VI del Trattato, avente ad oggetto “le regole di concorrenza”, lo stesso dichiara l’incompatibilità con il mercato comune, e ne stabilisce perciò il divieto, di “tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri” tese a conseguire o dalle quali, comunque, risultino, quali effetti, lo “impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”, ed indica, a titolo esemplificativo, alcuni dei comportamenti vietati.   
Se la libera concorrenza costituisce dunque la regola generale, all’interno del mercato unico qualsiasi intervento correttivo, nel senso della sua esclusione o comunque di previsione di meccanismi di concorrenza amministrata, rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, come tale possibile solo quando sia assolutamente necessaria a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico e sempre che ne risulti chiaramente la giustificazione, dovendosi altrimenti concludere per la sussistenza di una violazione di un principio cardine dell’ordinamento europeo.
D’altra parte, anche nell’ordinamento italiano il principio di libera concorrenza riceve una sua precisa tutela, in virtù dell’art. 41 della Carta costituzionale, e soffre una limitazione solo nei casi tassativamente indicati.
In materia di servizi, la Direttiva 92/50/CEE del 18.6.1992, all’art. 11, afferma che l’aggiudicazione dei relativi appalti debba avvenire mediante il ricorso ad una delle procedure di cui all’art. 1, lett. d), e), f) della stessa.
Normalmente deve utilizzarsi la procedura aperta, intendendosi per tale quella procedura nazionale nella quale tutti i prestatori di servizi interessati possono presentare offerte, o alternativamente ad essa  la procedura ristretta, in Italia chiamata “licitazione privata”, che è quella in cui “possono presentare le offerte soltanto i prestatori di servizi invitati dall’Amministrazione”.
Risulta evidente che nella procedura aperta è garantita la tutela della massima partecipazione e della concorrenza, diversamente da quanto previsto per le procedure ristrette, nelle quali le stazioni appaltanti invitano le imprese in possesso di predeterminati requisiti.
La Direttiva in esame ammette anche il ricorso alle procedure negoziate, le quali corrispondono a quelle “procedure nazionali nell’ambito delle quali le Amministrazioni consultano i prestatori di servizi di loro scelta e negoziano i termini del contratto con uno o più di essi”, peraltro solo nei casi tassativamente indicati, senza possibilità di deroga, proprio per il grado di discrezionalità riconosciuto all’Amministrazione utilizzatrice del servizio, che connota tale tipologia di procedura, a discapito della trasparenza e della concorrenza.
Con specifico riferimento ai settori dell’acqua potabile, dell’elettricità e del gas o energia termica, applicabile nella vicenda all’esame, la Direttiva 93/38/CEE del 14.6.1993 ribadisce la piena applicabilità del suesposto sistema relativamente alle modalità di affidamento dei servizi pubblici (cfr. sentenza della Corte di Giustizia 17.9.2002 nella causa C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab).
In ogni caso è da porre in evidenza che, secondo l’orientamento della stessa Corte, il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è finalisticamente diretto ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione di merci e servizi (cfr. sentenza 18.10.2001 nella causa C/19/00 SIAC Construction).
Accanto all’affidamento a terzi, in base ad una delle tre procedure sopra riportate, è ulteriormente ammessa la sola gestione “in house”, che esclude la necessità che sia indetta una gara, qualora il pubblico servizio sia affidato ad una Società, il cui capitale sia posseduto dall’Ente locale, che eserciti il controllo su di essa e che sia conseguentemente qualificabile quale sua longa manus.
2 – Premesso quanto sopra, si rammenta che il Comune resistente, anziché indire una gara dopo la scadenza (31.12.2000) del servizio di distribuzione del gas metano affidato al Co.Na.Me, ha optato per l’affidamento diretto dello stesso ad una Società per azioni a prevalente capitale pubblico locale.
L’Amministrazione ha fatto a tal fine ricorso ad uno dei moduli organizzatori ammessi dalla normativa nazionale vigente al momento dell’affidamento del servizio in questione, e specificamente a quello di cui all’art. 22, 3° comma, lett. e) della L. 8.6.1990, n. 142, poi trasfuso nell’art. 113 del D. Lgs. 18.8.2000, n. 267, il cui art. 274 ha abrogato la L. n. 142/1990, prima della modifica successivamente introdotta dall’art. 35, 1° comma della L. 28.12.2001, n. 448 (legge finanziaria per il 2002).
L’art. 113 del suddetto D.Lgs. n. 267/2000 espressamente contempla diverse modalità di gestione dei servizi pubblici locali, la cui scelta, conformemente alle caratteristiche del servizio, è rimessa all’apprezzamento discrezionale dell’Ente locale che deve avvalersene.
In particolare, i servizi come quello qui considerato, al tempo in cui lo stesso è stato affidato, potevano essere espletati alternativamente mediante la gestione in economia, la concessione a terzi, il ricorso ad azienda speciale ed infine “a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’Ente titolare del pubblico servizio…”, di cui alla lett. e). 
Con riferimento, in particolare, a quest’ultima ipotesi, la ratio della disciplina derogatoria rispetto al principio di libera concorrenza è stata rinvenuta dalla giurisprudenza nel rapporto di strumentalità della Società di capitali rispetto ai bisogni dell’Ente locale (cfr.:decisioni del Consiglio di Stato: sez. V- 19.2.1998, n. 192; sez. V- 6.4.1998, n. 435; sentenze: T.A.R. Piemonte- sez. II – 21.3.1996, n. 159; T.A.R. Piemonte- sez. II –  14.10.1999, n. 529; T.A.R. Lombardia – Milano- 29.3.2001, n. 2917), il che tuttavia presuppone necessariamente che l’Ente locale in questione sia in grado di effettuare un efficace controllo sulla gestione della medesima.
Un primo problema che si è posto in ordine all’applicazione di quest’ultima norma è stato quello pertinente la possibilità che il capitale sociale sia posseduto o meno interamente dall’Ente locale.
La soluzione data dalla giurisprudenza è stata che sia possibile anche una partecipazione parziale al capitale sociale da parte dell’Ente pubblico, atteso che l’uso della disgiuntiva tra i due termini “posseduta” e “partecipata” utilizzata dall’art. 22, 3° comma, lett. e) della L. n. 142/1990 (ora art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000) ha fatto ritenere detto requisito come minimo, senza che la partecipazione dovesse significare prevalenza del capitale pubblico, ferma peraltro la persistenza di un effettivo potere di controllo sulla gestione della società (cfr. sentenza TA.R. Emilia Romagna- sez. I Bologna 13.7.1998, n. 271) .
Nel caso in cui la Società sia a capitale misto, vale a dire tanto privato quanto pubblico, la giurisprudenza ha ritenuto che l’obbligo di indire una gara per l’acquisizione del socio privato esonerasse successivamente la stessa Società dall’indire una successiva per l’affidamento del servizio, sicché è soltanto in detta fase che trova applicazione il principio di libera concorrenza (cfr. decisioni del Consiglio di Stato: sez. V- 19.9.2000, n. 4850; sez. V – 22.5.2001, n. 2835; sentenze: T.A.R. Toscana 19.2.1999, n. 208; T.A.R. Toscana 12.9.2001, n. 1337; T.A.R. Umbria 10.8.2001, n. 428) .  
Ulteriore questione di non agevole definizione è quella integrata dalla possibilità che più Enti pubblici concorrano nel possedere il capitale sociale.
Secondo l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato, rientrerebbe nell’ipotesi contemplata al visto art. 22, 3° comma, lett. e) della L. n. 142/1990 (ora art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000) il caso in cui una pluralità di Enti locali detenga il capitale sociale, il che sarebbe in particolare opportuno quando gli Enti locali interessati siano di dimensioni ridotte, per cui il loro accorpamento renderebbe possibili efficaci sinergie atte a garantire un servizio ottimale(cfr. decisioni del Consiglio di Stato: sez. V – 30.4.2002, n. 229; sez. V – 25.6.2002, n. 3448).
Osserva, al riguardo, il Collegio che, sul piano di una lettura meramente letterale, il richiamato art. 22, 3° comma, lett. e) fa propendere per l’accoglimento della suddetta tesi, poiché il ricorso  alla Società di capitali sarebbe da prescegliere in ogni caso in cui “ sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati”.
3 - In relazione alla possibile interferenza che la suesposta conclusione profili con riferimento ai richiamati generali principi di genesi comunitaria, occorre ora esaminare anche il nuovo quadro normativo delineato per effetto del citato art. 35, 1° comma della L. 28.12.2001, n. 448, che, seppure nella sola ipotesi di una gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali separata da quella di erogazione dei servizi, la quale ricorre invece nel caso in esame, prevede in modo chiaro la possibilità che per tale gestione “gli Enti locali, anche in forma associata, si avvalgano di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati”.
Ancorché si tratti di un’ipotesi diversa da quella di cui alla presente causa, ne appare indubbio il rilievo sul piano interpretativo, rafforzando detta norma  l’ipotesi sopra formulata che, in disparte restando la sola acquisizione di un eventuale partner privato, qualsiasi forma di partecipazione societaria da parte dell’Ente locale possa esonerare la società di capitali dall’obbligo di indire una gara per l’esercizio del servizio pubblico nel territorio di ciascun ente associato (cfr.citata decisione del Consiglio di Stato- sez.V- 25.6.2002, n. 3448).
A parere del Collegio, tuttavia, la conseguenza che pare discendere da una siffatta lettura dell’esaminata disposizione nazionale coincide, senza riserve, con il potenziale venir meno di ogni possibilità di effettivo controllo sulla gestione sociale, soprattutto quando la partecipazione al capitale sia meramente nominale, come si verifica nella vicenda sub judice e dunque con l’infigurabilità in tale ipotesi della gestione “in house” del servizio. 
In tal modo, infatti, sembra configurarsi il superamento della ratio sottesa alla previsione contenuta nel visto art. 22, 3° comma, lett. e) della L. n. 142/1990, posto che una partecipazione assai contenuta da parte degli Enti locali al capitale sociale pare più correttamente significativa di un mero investimento finanziario, senza che la società di capitali possa fungere da mera espressione esterna dell’Ente pubblico.
Nel caso di specie, per conseguenza, possedendo il Comune di Cingia De’ Botti unicamente lo 0,97% delle azioni della Società Padania S.p.A., alla quale è stato affidato in via diretta il servizio di manutenzione della rete e di distribuzione del gas, quest’ultima non pare possa essere considerata un’articolazione esterna del Comune, separata da questo in virtù della sua natura di società di capitali, apparendo in realtà assimilabile a un qualsiasi operatore del mercato, come è dimostrato dal fatto che, secondo quanto si legge nello Statuto, essa può svolgere la propria attività imprenditoriale anche al di fuori dell’ambito territoriale proprio degli Enti locali che detengono il suo capitale: da tale ampia possibilità operativa consegue che detta Società, per il solo fatto di essere partecipata da Enti locali, per un verso ottiene l’affidamento diretto dei servizi pubblici locali, con violazione del principio di libera concorrenza rispetto ad altre Società attive nell’ambito territoriale di tali Enti locali, e, dall’altro, opera al di fuori di detta area per l’eventuale aggiudicazione di ulteriori mediante concorso con altre imprese: il che sembra concorrentemente integrare, a parere del Collegio, una ingiustificata deroga al principio di concorrenza, tenuto soprattutto conto che l’area territoriale nella quale detto generale principio non opererebbe è potenzialmente illimitata, potendo essa incrementarsi, dopo la costituzione di società di capitali con il successivo ingresso nella compagine sociale di altri enti, il cui territorio si sommerebbe conseguentemente al primo ai fini dell’affidamento diretto del servizio alla stessa società.              
L’attualità della suesposta questione interpretativa, che si sottopone all’attenzione della Corte di Giustizia, è nella specie dimostrata dal fatto che, quanto allo specifico settore della distribuzione del gas naturale, il D. Lgs. 23.5.2000, n. 164, emanato in attuazione della Direttiva 98/39/CEE, seppure preveda, al suo art. 14, che l’affidamento del servizio avvenga esclusivamente mediante gara, dalla cui partecipazione sono escluse quelle Società che gestiscano nel territorio italiano o di altri Paesi dell’Unione europea servizi pubblici locali loro conferiti al di fuori di una gara pubblica, ha tuttavia previsto, al successivo art. 15, un regime transitorio, fissato in un minimo di cinque anni a decorrere dal 31.12.2000 e che può essere prorogato da uno a sei anni  qualora ricorrano le condizioni tassativamente indicate al comma 7°, lett. a), b) e c) del detto articolo.
Inoltre, con riguardo agli affidamenti già in essere alla data di entrata in vigore del decreto in esame, vale a dire alla data del 5.7.2000, il 9° comma della stessa norma prevede che essi siano mantenuti “per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000”, anche se non siano stati conferiti in esito ad una gara pubblica.
Di fronte ad un siffatto disegno legislativo, se appare ragionevole convenire sull’opportunità che la liberalizzazione della distribuzione del gas introdotta in attuazione della richiamata direttiva 98/397CEE sia inserita in via graduale negli ordinamenti degli Stati membri, il problema che si profila nell’ordinamento italiano appare, tuttavia, peculiarmente connotato, da una parte, dalla generalizzata possibilità di affidamenti diretti del servizio di distribuzione a società con partecipazione pubblica assai modesta e conseguentemente in vaste aree di territorio e, dall’altra, dall’eventualità che, come ricorre in concreto, l’affidamento diretto, di per sé oggettivamente indice di una vulnerazione del principio di concorrenza, possa trovare conferma, laddove non sia addirittura prorogato oltre la data del 31.12.2005, in difetto peraltro di ogni giustificazione di natura transitoria: il che pare complessivamente indubitare la retta applicazione nell’ordinamento nazionale della Direttiva 93/38/CEE.
4 - Alla luce delle suesposte argomentazioni, è avviso del Collegio che nel caso di specie non possa darsi applicazione alle disposizioni nazionali, per le quali è stato sopra delineato il potenziale contrasto con le norme del Trattato CEE, ma che la questione della loro interpretazione, involgendo l’introduzione negli ordinamenti degli Stati membri di un regime di liberalizzazione nella gestione dei servizi pubblici, presuppone una meditata verifica da parte della Corte di giustizia di quanto sopra illustrato al fine di chiarire se, in sede di applicazione dei generali principi di cui agli artt. 43, 49 e 81 del Trattato CEE, questi ultimi possano e debbano trovare applicazione con riferimento all’ipotesi in concreto ricorrente, in cui sia intervenuto un affidamento diretto, al di fuori, cioè, di una previa gara, a favore di società a capitale pubblico con partecipazione allo stesso del tutto minoritaria in capo all’Ente locale e, comunque, incapace di assicurare ai medesimi enti un controllo effettivo sulla gestione.        
In relazione alle suesposte considerazioni è dunque necessario sospendere il presente giudizio e rinviare la definizione della questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 (ex art. 177) del Trattato alla Corte di Giustizia affinché si pronunci sulla conformità agli artt. 43 (ex art. 52), 49 (ex art. 59) e 81 (ex art.85) del Trattato del combinato disposto dell’art. 22, 3° comma, lett. e) della L. 8.6.1990, n. 142, dell’art. 113, 1° comma del D. Lgs. 18.8.2000, n. 267 e dell’art. 15 del D. Lgs. 23.5.2000, n. 164.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia- Sezione staccata di Brescia – riservata ogni ulteriore pronuncia nel merito e sulle spese,
ORDINA
alla Segreteria della Sezione di trasmettere la presente ordinanza, unitamente agli atti di causa ed a copia della sentenza non definitiva depositata in pari data e delle norme giuridiche nazionali citate, alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, perché, ai sensi dell’art. 234 (ex 177) del Trattato, si pronunci pregiudizialmente sulla seguente questione: 
1)“Se gli artt. 43, 49 e 81 del Trattato, laddove vietano rispettivamente le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato ed alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri, nonché le pratiche commerciali e societarie idonee ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nell’ambito dell’Unione europea, ostino a che sia previsto l’affidamento diretto e, cioè, senza l’indizione di una gara, della gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas a Società a partecipazione pubblica comunale, ogni volta che detta partecipazione al capitale sociale sia tale da non consentire alcun possibile controllo diretto sulla gestione stessa e se debba conseguentemente affermarsi che, come ricorre nel caso di specie, ove la partecipazione è pari allo 0,97%, non si configurino gli estremi della gestione in house ”.
Così deciso, in Brescia, nelle camere di consiglio dell’8 ottobre 2002, 17 dicembre 2002 e 14 febbraio 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Francesco MARIUZZO -  Presidente;
Sergio CONTI – Giudice;
Rita TRICARICO - Giudice estensore
ordinanza depositata il 14.5.2003 con il n. 681