T.A.R. Torino, 16/11/2009, n. 2553, sull’'interesse a ricorrere avverso
l'aggiudicazione ad altra impresa, da parte dell'impresa classificatasi
terza in graduatoria di gara, sull'esclusione o meno dalla gara in caso
di presentazione di offerta in variante progettuale, a fronte di clausola
della lex specialis che sanciva l'inammissibilità delle offerte
in variante, sulla La differenza tra vairanti e migliorie, sulla nozione
di varianti pogettuali e di varianti sostanziali, sulla possibilità
o meno di ritenere un'integrazione delle prescrizioni tecniche dell'elenco
prezzi allegato al progetto, mediante implicito richiamo ad altre fonti
tecniche (prezzari regionali, etc.), sul procedimento di valutazione dell'anomalia
dell'offerta, sullo spessore della motivazione di anomalia e invece quello
della valutazione positiva di congruità di un'offerta e sull’ammissibilità
o meno di un ricorso incidentale che non sia diretto contro il ricorrente
principale ma che condivida con questo una posizione di sostanziale cointeresse.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 390 del 2009, proposto da:
A C Group S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Walter Giuffrida,
Bianca Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Dal Piaz
in Torino, via S. Agostino, 12;
contro
Provincia di Torino, rappresentata e difesa dagli avv. Luisa Bartolini,
Silvana Gallo, Anna Lisa Di Cuia, con domicilio eletto presso l’avv.Luisa
Bartolini in Torino, corso Inghilterra, 7/9;
nei confronti di
L.E.S. (Lavori Edili Stradali) S.r.l., rappresentata e difesa dagli
avv. Carlo Merani, Lisa Grossi, con domicilio eletto presso il primo in
Torino, via Pietro Micca, 21; Castaldo S.p.A., rappresentata e difesa dagli
avv. Fabio Acampora, Elivia Lobera, Monica Mazziotti, con domicilio eletto
presso l’avv. Elivia Lobera in Torino, via Barbaroux, 25;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della determinazione dirigenziale n. 158-63188 del 24.12.2008 (il cui
contenuto è sconosciuto) di aggiudicazione definitiva dei lavori
di adeguamento funzionale tratto Casellette - Borgone Susa - Stralcio B
- Progetto strategico rete stradale ex Anas Ex SS 24; di tutti i verbali
di gara redatti dall'Amministrazione provinciale, conosciuti a seguito
dell'accesso pervenuti in data 3.2.2009, ivi compresi la nota "visto sull'opportunità
e convenienza di procedere all'aggiudicazione" e l'allegata relazione finale
predisposta a seguito delle giustificazioni presentate dalla L.E.S. s.r.l.
con cui il RUP "ritiene di dovere accettare l'offerta relativa all'appalto
in oggetto, presentata dall'impresa L.E.S.", il verbale di congruità
dell'offerta redatto in data 28.10.08; nonché per il risarcimento
dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione in favore dell'odierna
ricorrente...
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Torino;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di L.E.S. (Lavori Edili Stradali)
S.r.l.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Castaldo S.p.A.;
Esaminate le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 8/10/2009 il referendario
Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1.1. Con il ricorso in epigrafe l’impresa A.C. Group S.p.A., terza
classificata nella gara d’appalto con procedura aperta al prezzo più
basso per l’affidamento di lavori di adeguamento funzionale del tratto
della strada statale SS 24 ex Anas - Stralcio B per un importo a base d’asta
di € 1.610.501,49 oltre IVA, indetta dalla Provincia di Torino con
determinazione del 30.5.2008, impugna l’aggiudicazione disposta a favore
della L.E.S. s.r.l con determina dirigenziale del 24.12.2008, n. 158-63188,
nonché tutti i verbali di gara presupposti, compreso quello, in
data 28.10.2008, di accertamento della congruità dell’offerta di
quest’ultima.
Alla gara all’esame concorrevano e venivano ammesse cinque imprese,
tra le quali l’aggiudicataria offriva il ribasso del 38%, la seconda, Castaldo
s.p.a. quello del 33,6690% e la ricorrente quello del 22,7227%.
In esito al calcolo della soglia di anomalia ex art. 86, comma 1 del
d.lgs. n. 193/2002 la stessa era individuata nella stessa percentuale di
ribasso offerta dalla seconda classificata, per cui l’offerta della L.E.S.,
risultando anomala, veniva sottoposta, previa richiesta di giustificazioni
integrative con nota del R.U.P. del 3.9.2008, alla verifica di congruità,
a seguito della quale, con verbale del 28.10.2008 redatto in contraddittorio
con un rappresentante dell’offerente e coeva relazione finale del R.U.P.,
l’offerta dell’aggiudicataria veniva giudicata congrua e ad essa veniva
aggiudicata in via definitiva la gara oppugnata col ricorso in decisione
con cui la ricorrente deduce tre motivi, a sua volta articolati, il primo,
in due sub censure e il terzo in diverse altre, censure che verranno illustrate
nell’esposizione in diritto contestualmente al loro scrutinio.
Con il primo motivo è rubricata violazione e mancata applicazione
dell’art. 82, d.lgs. n. 163/2006, violazione delle condizioni generali
allegate al bando di gara, eccesso di potere per illogicità manifesta,
violazione dell’art. 89, D.P.R. n. 554/1999 in combinato disposto col principio
dell’esclusione automatica delle offerte anomale; difetto assoluto di motivazione,
ingiustizia manifesta, violazione dei principi di trasparenza e imparzialità.
Con il secondo mezzo, violazione ed erronea applicazione dell’art.
88 del Codice dei contratti, eccesso di potere, mancata richiesta di giustificazioni,
violazione della par condicio e difetto assoluto di motivazione.
Con il terzo motivo si denuncia mancata applicazione degli artt. 87
e 89 e violazione dell’art. 88, co. 6 del d.lgs. n. 163/2006, difetto assoluto
di motivazione, illogicità, errore sul presupposto,ingiustizia manifesta,
violazione dei principi di trasparenza e imparzialità, par condicio
tra i concorrenti e violazione dell’art. 129, D.P.R. n. 554/199 e delle
condizioni generali di contratto.
Il ricorso contiene anche la domanda risarcitoria ex artt. 34 e 35
dl.gs. n. 80/1998 formulata per l’ipotesi in cui il servizio dovesse essere
portato ad esecuzione nelle more del giudizio.
1.2. Si costituiva l’Amministrazione provinciale con memoria depositata
il 5.5.2006 e contestuale produzione documentale, producendo ulteriori
memorie il 19.6.2009 e il 2.10.2009 e documenti l’11.6.2009 e il 26.9.2009.
Si costituiva anche la controinteressata con memoria formale il 5.5.2009
poi depositando memoria difensiva il 6.5.2009 e ulteriori memorie il 20.5.2009
e il 17.6.2009.
L’impresa Castaldo s.p.a, seconda classificata nella graduatoria di
gara, interponeva gravame incidentale e memoria difensiva e fascicolo di
documenti, depositando il 4.5.2009. Con gli scritti difensivi, peraltro,
sosteneva le ragioni della ricorrente principale.
Dal canto suo la ricorrente depositava ulteriori memorie il 20 maggio,
il 25 giugno e il 2 ottobre 2009.
1.2. Alla Camera di Consiglio del 21.5.2009 la Sezione, con Ordinanza
n. 404 del 23.5.2009 accoglieva la domanda cautelare individuando, nell’ambito
della censura di cui al primo motivo,di illegittima aggiudicazione alla
L.E.S. per aver presentato un’offerta in variante progettuale – malgrado
l’espressa sanzione di inammissibilità di tali varianti recata dal
bando di gara - adeguati profili di fumus boni iuris limitatamente alla
lamentata ridotta consistenza del coefficiente di resistenza del calcestruzzo
di cui era previsto l’impiego per la realizzazione del ponte sul torrente
Vangeirone e offerto con valori di 40 e 35 Mpa contro 45 e 50 Mpa apparsi
prescritti dall’elenco prezzi allegato al progetto per effetto di quella
che in corso di causa è invece risultata un’autoconfezione ad opera
della ricorrente della voce 28 del predetto elenco prezzi.
1.3. Onde acclarare l’esatta portata dispositiva delle apposite norme
della lex specialis, anche a seguito delle deduzioni e produzioni delle
parti resistente e controinteressata, la Sezione, con Ordinanza collegiale
istruttoria n. 75 del 22.7.2009, disponeva farsi luogo all’incombente istruttorio
dei documentati chiarimenti, mediante diretta audizione dei patroni delle
parti assistite dai rispettivi tecnici di fiducia, da svolgersi nella Camera
di Consiglio del 24.9.2004 là dove il mezzo aveva regolarmente luogo
consentendo al Collegio di acquisire elementi di giudizio rivelatisi dirimenti
ai fini della decisione di merito sul gravame.
1.4. Al ché, alla pubblica Udienza del 8.10.2009 fissata per
la trattazione del merito con l’Ordinanza collegiale citata, il complessivo
materiale di causa veniva introitato per la definitiva decisione e il ricorso
veniva trattenuto a sentenza.
2.1. Deve preliminarmente il Collegio farsi carico dell’eccezione di
inammissibilità del ricorso per carenza di interesse
2.2. Ritiene la Sezione che in subiecta materia debba essere necessariamente
operato un distinguo. Orbene, nelle fattispecie ordinarie, nelle quali
a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione disposta
a favore della prima classificata l’attività rinnovatoria dell’Amministrazione
configuri in termini di certezza l’aggiudicazione alla seconda classificata,
conseguenza che si presenta dunque come automatica ove non residuino margini
di apprezzamento alcuno in capo alla stazione appaltante, intuitivamente
l’impresa classificata terza non ha interesse a ricorrere per ottenere
dal Giudice l’annullamento dell’aggiudicazione alla prima classificata,
non potendo, in forza della personalità dell’azione giurisdizionale
e dell’interesse, presentare e coltivare un ricorso nell’interesse di terzi,
ossia dell’impresa posizionatasi seconda in graduatoria..
A più articolata conclusione deve invece approdarsi nelle ipotesi,
come in quella all’esame, nelle quali all’annullamento giurisdizionale
dell’aggiudicazione non consegua in termini di certezza l’automatico effetto
dell’affidamento dell’appalto all’impresa seconda classificata, di talché
l’attività rinnovatoria dell’amministrazione, conseguenziale al
giudicato demolitorio dell’ aggiudicazione, configuri in termini di eventualità,
ovvero di non certezza la nuova aggiudicazione a favore della seconda impresa
graduata.
Il che è a predicarsi nella fattispecie al vaglio del Collegio,
posto che non è automatico e certo che in caso di accoglimento del
ricorso in epigrafe e quindi di annullamento dell’aggiudicazione pronunciata
a favore della L.E.S., la Provinca di Torino sia tenuta a disporre la nuova
a aggiudicazione a beneficio della Castaldo s.p.a, seconda classificata.
Siffatta conseguenza si prospetta come meramente eventuale, atteso che,
come la stessa Amministrazione che ha sollevato l’eccezione in scrutinio
dà lealmente atto, l’Amministrazione dovrà “prioritariamente
procedere alla verifica dell’offerta anomala proposta dalla ditta Castaldo,
posizionatasi al secondo posto”(memoria Amministrazione del 5.5.2009, pag.
4). Detta impresa come accennato in narrativa ha infatti offerto un prezzo
coincidente con la soglia di anomalia e pertanto sarà da assoggettare
alla verifica di congruità.
E va senza dirlo che siffatto sub procedimento non è certo che
si concluda positivamente per la predetta impresa, ciò che rende
incerta la futura neo aggiudicazione in suo favore.
Ulteriore elemento di alea può anche prefigurarsi per via dell’operare
del meccanismo e del sistema del controllo del possesso dei requisiti di
idoneità tecnico economica autocertificati, ai sensi dell’art. 48,comma
2 del d.lgs. n. 163/2006, il quale dispone che solo la richiesta di comprova
dei requisiti di ordine speciale deve essere inoltrata all’aggiudicatario
e al concorrente che segue in graduatoria, il quale ultimo more solito
viene assoggettato al riscontro della documentazione prodotta nel termine
di dieci giorni dalla richiesta della P.A., solo ove il controllo sull’aggiudicatario
sortisca esito negativo.
Allo stato degli atti non sussiste prova che la Castaldo s.p.a sia
stata assoggettata alla verifica dei requisiti dichiarati, né, tanto
meno che l’abbia superata con esito positivo.
2.3.1. Opina, dunque, la Sezione di dover affermare il principio per
cui l’impresa terza classificata ad una gara d’appalto ha interesse a ricorrere
contro l’aggiudicazione alla prima graduata in tutte le ipotesi nelle quali
all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione con consegua in termini
di certezza l’effetto dell’automatico affidamento dell’appalto all’impresa
seconda classificata, di talché l’attività rinnovatoria dell’Amministrazione,
conseguenziale al giudicato demolitorio dell’ aggiudicazione, configuri
in termini di mera eventualità la nuova aggiudicazione a favore
della seconda in graduatoria come accade quando l’offerta della seconda
sia pari o superiore alla soglia di anomalia e l’Amministrazione debba
quindi proseguire, in forza dell’art. 88, comma 7 del d.lgs. n. 163/2006,
nel procedimento di verifica di congruità ovvero anche quando la
seconda classificata non sia stata assoggettata al sub procedimento di
verifica del possesso dei requisiti di ordine speciale autocertificati
o non abbia superato la stessa.
In tutte queste ipotesi, nelle quali tra l’annullamento dell’aggiudicazione
all’impresa collocatasi prima e l’aggiudicazione alla seconda classificata
si inserisce une elemento di alea, l’impresa terza classificata agisce
a tutela di un interesse strumentale, riguardato nell’ottica di una qualificata
chance di conseguire l’aggiudicazione.
2.3.2. Interesse che non ha consistenza e dignità minori di
quello ancor più generico e aleatorio, che vanta qualunque impresa
cha abbia partecipato alla gara quando impugni no l’aggiudicazione ad altri
ma le stesse regole della gara o la loro intervenuta applicazione, al fine
di ottenere l’annullamento integrale della competizione e la sua rinnovazione,
attraverso la quale potrà, partecipando alla nuova gara, godere
di una mera chance di esito favorevole.
Segnala in proposito il Collegio che di recente il Consiglio di Stato
ha statuito sussistere l’interesse a ricorrere dell’impresa terza classificata,
non solo nel caso ultimo appena ricordato, in cui la ricorrente miri ad
ottenere che l’amministrazione espleti una nuova gara (interesse strumentale
allo stato puro, posseduto da qualunque concorrente), ma anche nelle ipotesi
in cui le censure della ricorrente terza classificata siano preordinate
ad ottenere la rinnovazione delle sole operazioni di gara residuate alla
pronuncia di annullamento degli atti finali della procedura, la quale peraltro
sopravviva nella sua essenza primigenia. In siffatte evenienze, nelle quali
sicuramente si colloca la posizione sostanzial – processuale della A.C.
Group, poiché a seguito dell’accoglimento del ricorso la gara persiste
e dovranno essere rinnovate solo le operazioni terminali, ossia la verifica
di congruità dell’offerta anomala della Castaldo s.p.a., il Giudice
d’appello ha sancito che “è evidente che sussista l’interesse (c.d.
strumentale) della ricorrente in prime cure all’integrale esame del proprio
ricorso: sia per ottenere una nuova valutazione di tutte le offerte alla
stregua di nuovi o più precisi criteri, e dunque con esiti allo
stato imprevedibili e perciò potenzialmente a sé favorevoli;
sia per chiedere (con l’appello incidentale) che da detta rinnovazione
venga escluso il concorrente di cui assume l’illegittima ammissione in
gara, cui ha interesse per la maggior probabilità di vittoria che
ne seguirebbe”.(Consiglio di Stato, Sez. V, 25.2.2009 n. 1134).
L’eccezione in analisi è dunque infondata e va respinta.
3.1. Venendo al merito del ricorso va premesso che con il primo motivo
parte ricorrente lamenta che l’offerta della L.E.S. dovesse essere esclusa
dalla gara per aver tale impresa presentato un’ offerta recante varianti
sostanziali rispetto alle previsioni della lex specialis, la quale, nel
paragrafo “condizioni generali” (come ha poi precisato il Collegio individuando
la norma non precisamente indicata dalla ricorrente) recava la prescrizione,
scritta addirittura con caratteri in grassetto, in ossequio alla quale
“Non sono ammesse varianti progettuali in sede di offerta (Bando di gara,
doc. 4 produzione Amministrazione del 5.5.2009, pag. 17).
Ciò posto, va subito avvertito che i termini della quaestio
iuris che il Tribunale è chiamato a dipanare debbono di necessità
traslare, rispetto a quanto prima facie appariva in sede cautelare sottendendo
l’ordinanza di sospensione n. 404 del 23.5.2009, su di un altro sostanziale
profilo, appuntato sulla pretesa natura di offerta in variante della proposta
della L.E.S., sempre relativamente al ponte sul torrente Vangeirone. Detto
profilo è emerso in sede di approfondimento istruttorio in esito
alla Camera di Consiglio del 24.9.2009 celebrata per l’espletamento dell’incombente
dell’acquisizione di documentati chiarimenti, ex art. 48 R.D. 1054/1924,
da conseguire mediante audizione del R.U.P e presidente della Commissione
di gara e dei difensori della parti con facoltà di farsi assistere
da tecnici di fiducia.
3.2. Ebbene, mentre nella sede delibativa cautelare la censura, componente
la prima parte del primo motivo, di violazione delle condizioni generali
fissate nel bando di gara per avere la controinteressata L.E.S. formulato
un’offerta in variante rispetto alle previsioni del progetto predisposto
dalla Provincia, era stata dal Collegio ritenuta fondata limitatamente
alla dedotta difformità dell’offerta di posa del ponte proposto
con le stesse dimensioni, posizione plano – altimetrica e materiale ma
con “un coefficiente di resistenza di soli Mpa, e i giunti tra gli elementi,
addirittura con malta avente coefficiente di resistenza di soli 35 Mpa
(….) contro i 45 Mpa e 50 Mpa per le travi precompresse, richieste nelle
declaratorie dell’elenco prezzi (doc. 2 ricorr., pag. 4)” le difese della
controinteressata (in particolare la relativa memoria depositata il 17.6.2009)
e la produzione documentale dell’Amministrazione del 11.6.2009 hanno consentito
di acclarare che i suindicati coefficienti di resistenza del calcestruzzo
alla pressione (Mpa 45 e 50) non erano affatto prescritti dalla legge di
gara. L’elenco prezzi unitari, necessario allegato, com’è noto,
del progetto esecutivo, predisposto dall’Amministrazione provinciale e
da essa prodotto in copia autentica in data 11.6.2009, alla voce 28 dedicata
agli impalcati da ponte non contiene, infatti, alcuna specifica tecnica
in ordine al valore del coefficiente di resistenza, essendo detta voce
28 composta da sole quattro righe, culminanti con la locuzione “Luci da
ml 10,01 a ml 12”.
La prescrizione in ordine ai riportati due coefficienti di resistenza
Mpa 45 e 50 figura quindi unicamente nell’elenco prezzi unitari compilato
dall’Impresa A.C. Group ricorrente e prodotto in sede di gara quale componente
della propria offerta: il doc. 2 produzione di parte ricorrente, su cui
era stata ancorata la delibazione cautelare, raffigura alla voce 28 un
riquadro notevolmente più esteso di quello costituente la voce 28
dell’elenco prezzi di cui al doc. 20 dell’Amministrazione, contenendo una
notevole quantità di prescrizioni tecniche del tutto assenti nell’elenco
prezzi ufficiale predisposto dalla Provincia.
3.3. La ricorrente ha quindi invocato una norma inesistente nella legge
di gara, e composta di prescrizioni e specifiche tecniche tratte da una
voce 28 che essa stessa ha confezionato, presumibilmente desumendole da
altre fonti.
Solo nel corso della audizione del tecnico dei legali della ricorrente
è stato chiarito al Collegio che quelle prescrizioni e specifiche
avevano fonte nei prezzari regionali correnti e ad avviso del professionista
sarebbero implicite e da ritenersi tacitamente richiamate ogni qualvolta
una data voce di elenco prezzi, della quale sia definita l’identificazione
numerica corrispondente ad una usuale nomenclatura tecnica (nella specie
25.A10.A25005, voce 28), non sia completamente esplicativa ed esaustivamente
descrittiva, come si riscontrerebbe nel caso all’esame, caratterizzato
dalla laconicità e sinteticità inesaustiva della declaratoria
della predetta voce 28 riportata nell’elenco prezzi ufficiale allestito
dalla P.A.
3.4. La difesa della controinteressata, dal canto suo, ha confutato
la delineata linea interpretativa: se non è stata espressamente
richiamata, la più completa congerie di prescrizioni e specifiche
tecniche, pur rinvenibili in altre fonti, quali i prezzari regionali, non
può ritenersi aver integrato la disciplina della lex specialis.
Condivide sul punto il Collegio l’assunto esegetico della difesa della
LES circa l’impossibilità di predicare un implicita integrazione
delle prescrizioni tecniche in argomento. E ciò in ossequio a un
canone di tassatività e al “clare loqui” che deve ispirare le tecnica
redattiva delle regole di gara che le stazioni appaltanti predispongono
e proprio in omaggio al quale, del resto, apprestano per i concorrenti
e mettono loro a disposizione modelli prestampati e preconfezionati di
documenti di gara (moduli per la formulazione dell’offerta, per la redazione
di autocertificazioni, disciplinari ed allegati tecnici ai progetti, etc.).
Ed anche in ossequio al principio dell’affidamento, che impone che le regole
della gara siano rese note in maniera chiara e intellegibile a tutti i
partecipanti o gli interessati alla gara.
3.5. 1. Di talché non può giuridicamente sostenersi e
predicarsi una sorta di automatico tacito o implicito richiamo integrativo
delle singole prescrizioni regolanti una gara, ad altre eterogenee e disparate
fonti, da cui possano ricavarsi prescrizioni tecniche, ancorché
di uso e conoscenza comune agli addetti ai lavori.
3.5.2. Non può peraltro esimersi la Sezione dallo stigmatizzare
il contegno di chi ha redatto nel descritto modo ampliativo la voce 28
dell’elenco prezzi – dilatandone cioè la portata precettiva – e
di chi ha poi posto siffatta voce 28 a fondamento di una specifica censura
in sede processuale.
Un simile modus operandi, quanto meno poco ortodosso sul piano della
deontologia, ha rivelato e spiegato in seno al presente giudizio la sua
attitudine fallace nei riguardi del giudicante, avendo orientato in senso
favorevole alla ricorrente la decisione assunta con l’Ordinanza cautelare.
La buona sorte processuale ha peraltro fatto sì che quella delibazione
di fondatezza dovesse tuttavia essere confermata nella presente fase di
plena cognitio, quantunque per altro ma non meno conducente profilo sostanziale.
3.6. Il giudizio che la Sezione è chiamata a formulare in ordine
alla natura di variante della proposta ideativa e costruttiva del ponte
in questione, lamentata da parte ricorrente, deve pertanto di necessità,
come sopra avvertito, traslare su differenti ma non meno rilevanti linee
di indagine.
Al riguardo, giova rammentare che attraverso il primo motivo di gravame
è stato dato ingresso da parte ricorrente nel ricorso in epigrafe
alla censura secondo la quale nonostante il bando della gara per cui è
causa stabilisse espressamente che “non sono ammesse varianti progettuali
in sede di offerta”. Precetto da cui la deducente fa derivare che l’offerta
andava formulata “sulla base del progetto predisposto dalla P.A. ed allegato
al bando” ma che “paradossalmente, tuttavia, l’aggiudicataria eseguirà
un’opera pubblica che presenta variazioni progettuali di natura sostanziale
(…) un’opera strutturale diametralmente opposta a quella prevista dal progetto
da eseguirsi” (ricorso introduttivo, pag. 5), come sarebbe emerso dalla
disamina delle documentazione versata in gara in occasione della produzione
delle giustificazioni dei prezzi ai fini dell’analisi dell’anomalia dell’offerta.
La censura è, in ricorso e nelle successive memorie (tranne che
nell’ultima), puntualizzata sulla pretesa difformità delle modalità
realizzativo-strutturali del ponte de quo in rapporto alle asserite prescrizioni
della presunta voce 28 del’elenco prezzi (soletta e traversi gettati in
opera su casseforme esterne, da appoggiare su travi prefabbricate a doppia
T con altezza pari ad 1/20 circa della luce da varare in opera; soletta
di spessore non inferire a c. 25; calcestruzzo di classe terza con resistenza
non inferiore a 45 Mpa, etc.) risultata poi, come sopra chiarito, difforme
da quella ufficiale contenuta nell’elenco prezzi allegato al progetto esecutivo
posto in gara e quindi la sola idonea a vincolare i contenuti dell’offerta
delle imprese concorrenti.
La prescrizione in questione, su cui si fonda l’intelaiatura delle
censure della ricorrente così come specificamente puntualizzate
nei suindicati termini, è risultata inesistente nella legge di gara,
conseguendone che, per i ridetti profili di pretesa difformità contenutistico
– realizzativa della proposta contrattuale della L.E.S., la doglianza va
respinta, stante la illustrata inesistenza, nella voce 28 ufficiale e costituente
la lex specialis, di prescrizioni così come dettagliate alla voce
28 confezionata motu proprio dalla ricorrente e considerata, secondo quanto
sopra rimarcato, l’insostenibilità della tesi circa una possibile
implicita o tacita integrazione del disposto della voce 28 mediante rinvio
ai dettagliati contenuti prescrittivi tecnici della medesima voce, recati
dalle declaratorie della stessa presenti in altre fonti o normative tecniche,
quali ad esempio i prezzari regionali o di altro livello.
3.7. Ciononostante il Collegio, ferma restando la ritualità
della censura poc’anzi riportata, secondo cui – giova ripetere - “l’aggiudicataria
eseguirà un’opera pubblica che presenta variazioni progettuali di
natura sostanziale” (pag. 5 ricorso) e “la modifica proposta dalla L.E.S.
(…) comporta variazioni sostanziali che attengono alla natura dell’edificando
ponte (cfr.doc.7d cit.)”, ha ritenuto di dover approfondire i contenuti
dell’offerta della L.E.S., indagando anche ulteriori termini di raffronto
della stessa con i dettami del progetto esecutivo allestito dalla P.A..
Il Tribunale è stato mosso a siffatto approfondimento anche
dai chiarimenti tecnici attinti nella Camera di Consiglio istruttoria del
24.9.2009, nella quale sono stati ammessi a partecipare, con Ordinanza
Collegiale n. 75 del 22.7.2009, i tecnici di fiducia dei patroni delle
parti litiganti, dei quali il consulente della difesa della ricorrente
nonché quello della ricorrente incidentale hanno accresciuto nel
Collegio un dubbio già sorto dalla visione del secondo grafico allegato
al preventivo Tensiter S.p.A. prodotto in gara dalla controinteressata
(doc. 7d produz. ricorr.).
3.8.1. Orbene, detto grafico reca al margine superiore sinistro la
didascalia “010377 – Gara Prov. Torino – Ponte sul torrente Vangeirone,
Località Caselette (TO)” e a quello destro la dicitura “Soluzione
B senza massicciata” e raffigura una sezione del ponte in questione e,
in particolare, la relativa fondazione, come si evince dalla dicitura al
lato inferiore destro “Fondazione in c.a.”. Sormontano i due blocchi interrati,
quello di destra cui è riferita la riportata dicitura e quello del
lato opposto sinistro, le relative pile (o spalle), collegate superiormente
da elemento orizzontali, verosimilmente costituenti le travi, sui quali
è raffigurata e indicata una “soletta di copertura”.
Nella parte inferiore del ponte, rectius nella fondazione, non è
raffigurato un cordolo di collegamento tra i due blocchi laterali interrati
sormontati dai relativi piloni: invero, il disegno in analisi, proposto
dalla Tensiter fornitrice della L.E.S., riporta coerentemente la scritta,
accompagnata dalla linea che indica detta parte della fondazione, “Fondo
alveo”.
Rileva il Collegio che il documento che si sta illustrando è
identico a quello versato al doc. 14 della produzione dell’Amministrazione
in data 5.5.2009 e definito nel relativo elenco come “proposte L.E.S. sulla
costruzione del ponte”.
Ne consegue che il grafico appena illustrato, che, come detto, è
in tutto conforme a quello prodotto dalla Provincia al doc. 14, riporta
esattamente l’offerta progettuale della aggiudicataria relativamente alla
realizzazione del ponte in questione.
Deve pertanto il Collegio raffrontare siffatta proposta e il relativo
grafico con il dettaglio di progetto, concernente appunto il ponte stesso,
contenuto nella lex specialis della competizione e, in particolare, nel
progetto esecutivo posto a base di gara.
A tal fine vengono confrontati sinotticamente l’illustrato disegno
costituente la proposta della L.E.S. per la realizzazione del ponte e il
“progetto esecutivo – opere strutturali” dei lavori per cui è controversia,
versato dall’Amministrazione provinciale al doc. 13 della medesima produzione
del 5.5.2009.
3.8.2. Orbene, osserva il Collegio che nel relativo grafico di cui
alla “Sez. L-L – tratto EF” in scala 1:100 l’Amministrazione appaltante
aveva contemplato e richiesto, per la realizzazione della fondazione del
ponte sul torrente Vangeirone, un cordolo o trave di collegamento orizzontale
tra le due rispettive parti interrate, più sopra definiti blocchi
di fondazione, su cui poggiano i due piloni del ponte.
Viceversa, come poc’anzi illustrato descrivendo il grafico di cui ai
docc. 7d ricorrente e 13 Provincia di Torino, riportanti la proposta della
L.E.S. per la realizzazione del ponte, in tale grafico difetta la previsione
della predetta trave o cordolo di collegamento, in luogo della quale nel
disegno compare il “fondo alveo”.
Siffatta proposta differisce, dunque, per un elemento strutturale,
dalla previsione recata dal progetto esecutivo predisposto dalla stazione
appaltante, la quale aveva prescritto per la realizzazione della fondazione
del costruendo ponte, una platea di fondazione che invece manca nella proposta
della L.E.S. che risulta pertanto in variante progettuale rispetto alla
previsione – prescrizione di progetto esecutivo allestita dall’Amministrazione.
3.8.3. Al riguardo la ricorrente nella memoria per l’Udienza pubblica
depositata il 2.10.2009 ha sviluppato la doglianza già dedotta in
ricorso e più sopra riportata, precisandola con specifico riferimento
alla delineata difformità progettuale tra la proposta della L.E.S.
e la prescrizione di progetto esecutivo e arricchendola di particolari
descrittivi di natura tecnica – presumibilmente introdotti con l’ausilio
del consulente – che, peraltro, nulla di rilevante aggiungono alla conclusione
cui il Collegio è pervenuto e che si è appena illustrata.
Conclude la difesa della ricorrente nel senso che il sistema proposto
dalla controinteressata è una variante a tutti gli effetti della
progettazione a base di gara, discostandosi “da quanto prefigurato progettualmente”
dall’Amministrazione e cambiando radicalmente le prescrizioni attinenti
alle fondazioni rilevabili dalla relazione progettuale (memoria ricorr.
2.10.2009, pag. 6).
La linea difensiva dell’Amministrazione e dell’impresa controinteressata
oppone invece la ridotta rilevanza in termini economici – e quindi l’impossibilità
di escludere dalla gara la L.E.S. - del costo del ponte in questione rispetto
all’importo complessivo dell’appalto, la difesa della controinteressata
affermando che detto costo ammonta a soli € 30.183,75 incidendo quindi
in misura assolutamente irrilevante sull’importo globale dei lavori di
circa € 1.610.000 (memoria L.E.S. del 17.6.2009, pag. 8) e l’Avvocatura
provinciale che il manufatto in controversia incide per materiale e posa
in opera per € 34.899,29, pari al 2,25 dell’importo complessivo dell’appalto
(memoria Amministrazione depositata il 2.10.2009, pag.6).
Dal canto suo la difesa della ricorrente sostiene invece che il ponte
rientra nell’intervento 2, che ha un corpo di circa € 981.000, dei
quali € 124.000 circa per le strutture, per cui il corpo progettuale
di cui esso è parte, autonomo, concorre alla formazione di quello
strutturale n. 2 con un’incidenza del 12% dell’importo globale dell’appalto
(memoria ricorrente del 2.10.2009, pag. 5).
4.1. Ritiene sul punto il Collegio che laddove una norma della lex
specialis di una gara vieti sic et simpliciter le varianti progettuali,
senza aggiungere altra specificazione o precisazione, non è consentito
all’Amministrazione appaltante operare alcun giudizio di valutazione di
incidenza economica percentuale, sull’importo complessivo, della parte
di opera per la quale un’impresa abbia prospettato una proposta, formulando
la relativa offerta, che si configuri con grafica evidenza come variante
progettuale rispetto alla tassativa raffigurazione e previsione contenuta
nel progetto posto a base di gara. Né, a fronte di una tassativa
prescrizione di divieto di varianti progettuali, è correlativamente
consentito al Giudice alcun apprezzabile margine di sindacato o di valutazione
circa il rilevo della prospettata variante progettuale in termini economici,
come invece preteso dalle parti resistente e controinteressata.
Ciò per la decisiva considerazione che è stata la stessa
Amministrazione appaltante ad auto vincolarsi, compiendo ex ante una valutazione
di assoluta necessità che l’opera venga realizzata con le precise
caratteristiche definite in occasione della progettazione esecutiva e per
l’effetto ponendo la tassativa norma di gara in forza della quale “non
sono ammesse varianti progettuali in sede di offerta”.
4.2. A fronte di una norma di siffatto chiaro e imperativo tenore,
nel caso in cui l’offerta di un concorrente si atteggi con caratteri ed
elementi di difformità progettuale rispetto ai dettagli di progetto
definiti in sede di progettazione esecutiva, ritiene il Collegio che non
residui in capo all’Amministrazione alcuno spazio di discrezionalità
che consenta di formulare un giudizio di rilevanza o meno in termini economici
della variazione progettuale prospettata dal concorrente rispetto all’importo
complessivo dei lavori, dovendosi escludere dalla competizione l’impresa
che ha offerto la soluzione progettuale in variante rispetto al dettaglio
di progetto esecutivo, posto che la discrezionalità dell’Amministrazione
si è già dispiegata ed anche esaurita nel momento in cui
l’Ente ha predisposto le regole della gara.
Ammettere che l’Amministrazione possa derogare ex post ad una regola
prestabilita ex ante e che le sia consentito formulare il delineato giudizio
di incidenza equivarrebbe a consentire un’inammissibile violazione del
principio dell’affidamento e della par condicio, avuto riguardo ai concorrenti
che invece si sono attenuti alla tassativa prescrizione di gara formulando
un’offerta conforme alle previsioni di progetto esecutivo.
4.3. Nel caso all’esame il bando di gara, avviso di procedura aperta
(doc. 4 produzione Amministrazione del 5.5.2009) reca a pag. 17, nel paragrafo
“Condizioni generali”, la norma secondo cui “non sono ammesse varianti
progettuali in sede di offerta”. La portata imperativa di tale disposizione
è, tra l’altro, confermata anche dal dato della sua espressione
con caratteri in grassetto.
4.4. Per variante progettuale occorre intendere, ad avviso del Collegio,
qualunque variazione dei grafici di progetto esecutivo, costituente il
livello più dettagliato della progettazione, che implichi che una
determinata parte dell’opera complessiva oggetto dell’appalto venga proposta
con diverse caratteristiche esteriori, le quali more solito peraltro, ridondano
anche in diversità sostanziali, atteso che la raffigurazione grafica
di un progetto è l’esternazione di ben definiti elementi ontologici
o sostanziali.
Invero, il ponte diversamente raffigurato è tale, cioè
diverso, anche sul piano sostanziale, mancando la platea di fondazione,
il che comporta che il peso grava solo sulle parti interrate dei piloni,
ciò che discende da un’osservazione di comune intuizione.
Sottolinea al riguardo il Collegio come l’aver progettato un ponte
con quella specifica tipologia di fondazione corrisponde ad un altrettanto
ben definito intento e considerazione dell’Amministrazione, espressi in
sede di relazione illustrativa al progetto esecutivo. Detta relazione,
non prodotta dall’Amministrazione in allegato al doc 13 contenente il progetto
esecutivo ma annessa in copia sub All.1 alla relazione di consulenza tecnica
di parte a firma del Geom. G. Pennetta, consulente della difesa della ricorrente
incidentale Castaldo s.p.a. e depositata nella Camera di Consiglio istruttoria
del 24.9.2009 oltre che in Segreteria nei giorni precedenti, al par. 1.1.
“Descrizione generale dell’opera – ponte stradale ex ss24 su torrente Vangeirone”,
espressamente recita: “FONDAZIONI: Platea. Tale soluzione strutturale si
è adottata in quanto le caratteristiche geomeccaniche del terreno
di fondazione sono da ritenersi abbastanza scarse (vedi relazione geotecnica),
quindi si è optato per distribuire i carichi su una superficie maggiore,
riducendo così le pressioni sul terreno”.
Non è chi non veda come la riportata affermazione tradisce un
interesse e un’esigenza chiari che l’Amministrazione ha a cuore, ossia
ottenere la realizzazione di una fondazione a platea, più ampia
ed estesa di una fondazione bilaterale con due plinti autonomi e tra loro
non collegati, onde conseguire una particolare, ossia più estesa
ed omogenea, ripartizione del peso sul terreno, “per distribuire i carichi
su una superficie maggiore, riducendo così le pressioni sul terreno”.
La proposta di realizzazione del ponte formulata dalla L.E.S. con la
diversa prospettata fondazione, vulnera la descritta esigenza tecnica chiaramente
espressa dall’Amministrazione nella relazione illustrativa al progetto
esecutivo, del quale costituisce specifico allegato, costituente parte
della lex specialis della gara.
Anche sotto tale profilo, che in realtà non fa che rafforzare
il convincimento del Collegio circa la natura di variante progettuale della
proposta della L.E.S., fungendo da ausilio nell’interpretazione del progetto
esecutivo posto in gara, l’offerta della controinteressata viola una specifica
prescrizione di gara e doveva pertanto essere esclusa.
Per tutte le illustrate ragioni la censura svolta al primo motivo di
ricorso va pertanto accolta.
5.1. Per completezza di esposizione sull’argomento va precisato che
a fronte di un espresso divieto di apportare nell’offerta varianti progettuali,
non possono, all’evidenza, trovare applicazione al caso al vaglio del Collegio
i principi giurisprudenziali sui limiti di ammissibilità delle varianti
migliorative, i quali sono stati delineati nelle fattispecie in cui difetta
nella lex specialis un espresso divieto di apportare varianti all’offerta.
Rammenta al riguardo, in chiave ricostruttiva la Sezione che la giurisprudenza
ha attinto il principio per cui non sussiste, in generale in siffatte evenienze,
un generalizzato divieto di varianti migliorative ove la gara venga espletata
secondo il criterio di selezione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, dovendo “ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche quando il progetto
posto a base di gara sia definitivo, la possibilità per le imprese
di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso
di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri
essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere
la par condicio”.(Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481;
T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774).
Sempre in tema di limiti all’introduzione di varianti migliorative,
si è attentamente e condivisibilmente precisato che “le varianti
progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera
o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa
ideazione dell'oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a
quello voluto dalla p.a., che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto
al progetto base, che l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano
l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali,
che si dia prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e
le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata”.( T.A.R. Calabria
- Catanzaro, sez. II, 29 ottobre 2008, n. 1480).
Anche il Tribunale ha avuto occasione di pronunciarsi in argomento,
precisando che “allorché il bando di una gara d'appalto consenta,
senza esigerla, la presentazione di proposte modificative rispetto al progetto
posto a base della gara stessa, il limite a tale possibilità è
costituito dalla compatibilità, a giudizio dell'amministrazione,
di tali varianti rispetto al progetto stesso.”( T.A.R. Piemonte, Sez. II,
22 ottobre 2004, n. 2629).
5.2. Rimarca comunque il Collegio, aderendo alla rassegnata esegesi
del Giudice amministrativo, che pur nei casi in cui la lex specialis non
escluda espressamente l’ammissibilità di offerte in variante progettuale,
il limite di fondo, intrinseco e inteso a non vanificare le esigenze di
interesse pubblico che la P.A. intende perseguire in concreto con la specifica
opera da realizzare, va individuato sia nell’impossibilità di configurare
una differente ideazione dell’oggetto del contratto, sia nella compatibilità
della variante volta a volta proposta con le linee progettuali fondanti,
generali o, se specifiche, involgenti corpo o parte dell’opera complessiva
che si atteggi a caratterizzante l’insieme progettuale globalmente considerato.
Valutazioni queste ultime due che possono essere talora agevolmente condotte
attraverso l’analisi della relazione illustrativa costituente a norma dell’art.
19 del D.P.R. 24.12.1999, n. 554, altro specifico allegato al progetto
esecutivo.
5.3. Viceversa, qualora, come nella specie, sussista un’espressa disposizione
di bando o di disciplinare di gara che interdica agli offerenti di presentare
offerte in variante progettuale, espressamente qualificate come non ammesse,
l’avvenuto riscontro di una differenza non di mero dettaglio, tra l’offerta
di cui trattisi e la raffigurazione grafica di progetto definita negli
elaborati costituenti il progetto esecutivo, non consente, come più
sopra spiegato, alcun margine di valutazione discrezionale a posteriori,
essendosi la discrezionalità già consumata ex ante, mercé
l’autovincolo che l’Amministrazione si è data sancendo nella lex
specialis l’inammissibilità di varianti progettuali in sede di offerta.
Né può ragionevolmente sostenersi che in presenza di
offerte in variante progettuale, che appaiano limitate alle linee grafiche
o di disegno, si è al cospetto di variazioni di pura forma e non
di varianti sostanziali, posto che per lo più a differenze di disegni
e forme corrispondono differenze sostanziali e strutturali dell’opera realizzanda.
Il che è quanto è dato apprezzare nel caso all’esame,
nel quale la differenza tra le fondazioni indipendenti ed autonome proposto
dalla L.E.S. e la fondazione con platea o travata di collegamento tra i
due plinti laterali non si arresta ad un piano di linee geometriche o di
meri disegni ma ridonda in una diversità di sostanza, atteso che
nella proposta di variante della controinteressata viene a mancare la fondazione
unitaria e collegata, con la conseguente differente distribuzione del carico
ponderale del manufatto poggiante sulle fondamenta e in ultima analisi
sul terreno. Aspetto che può avere non indifferente rilevanza in
presenza di suolo di scarsa o ridotta consistenza.
Una variante progettuale trasmoda quindi quasi sempre in una variazione
sostanziale conseguendone l’inammissibilità e la correlativa esclusione
dell’offerta che la contiene.
Segnala il Collegio che la giurisprudenza si è già attestata
sulle delineate coordinate ermeneutiche, avendo statuito che“in presenza
del divieto di introdurre varianti modificative delle impostazioni progettuali
salienti, legittimamente la commissione giudicatrice ritiene inammissibile
la proposta di variante comportante la modifica sostanziale delle previsioni
del progetto a base di gara” (T.A.R. Lazio - Roma, sez. III, 20 gennaio
2006, n. 434)
Anche il Giudice d’appello ha enunciato lo stesso principio di recente
puntualizzando che “in presenza nel bando di gara di clausole che vietano
espressamente alle imprese concorrenti di apportare varianti sostanziali
(sia sul profilo tecnico sia su quello economico) al progetto predisposto
dall'appaltante è impedito all'impresa partecipante di formulare
la propria offerta secondo uno schema diverso da quello indicato dall'impresa
appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 febbraio 2007, n. 412; in terminis
anche T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I, 6 agosto 2004 n. 11129).
E’ opportuno precisare che la ragione della necessità dell’esclusione
della L.E.S. dalla gara che l’Amministrazione doveva disporre non risiede
nelle ridotte caratteristiche di sicurezza quanto al coefficiente di resistenza
del calcestruzzo, come la Sezione aveva delibato in sede cautelare supponendo
– e non avendo regioni per non supporre – la coincidenza della declaratoria
della voce 28 di elenco prezzi invocata dalla ricorrente con quella ufficiale
posta a base di gara.
Sul punto la Tnsiter s.p.a. aveva contrastato quanto affermato dal
Tribunale con l’Ordinanza del 23.5.2009, argomentando, in una nota inviata
alla L.E.S. in data 5.6.2009 (do. 4 produzione L.E.S. del 5.6.2009) che
il manufatto da essa proposto tramite l’aggiudicataria risultava conforme
al D.M.14.1.2008 sulle nuove norme tecniche per le costruzioni, in base
la quale, essendo il ponte proposto ad armatura normale, il valore minimo
di resistenza richiesto da detto decreto è di 20Mpa, per cui quello
di 40Mpa di cui al preventivo Tensiter (doc. 7d ricorr.) pure citato nell’Ordinanza
di sospensione, è ben al disopra del suddetto valore minimo. Risulta
oggi evidente quanto siffatte controdeduzioni non siano pertinenti e conferenti,
poiché l’esclusione della L.E.S. e l’annullamento della aggiudicazione
alla medesima, pronunciato con la presente Sentenza, discende non dalla
considerazione dei coefficienti di resistenza del cemento, bensì
dall’acclarata natura di variante progettuale non ammissibile che caratterizza,
secondo quanto finora illustrato, la proposta della controinteressata.
5.4. L’accoglimento del primo motivo di gravame, nella sua prima preponderante
parte, involgendo una questione di sostanza che inficia l’aggiudicazione
alla controinteressata può consentire al Collegio di assorbire la
seconda sub censura di cui al primo e ai residui motivi secondo e terzo.
Tuttavia, per completezza e per ragioni di certezza del diritto, ritiene
opportuno il Collegio procedere ad una sia pur sintetica disamina degli
stessi.
6.1. Con la seconda parte del primo motivo di ricorso la deducente
si duole dell’omessa esclusione automatica della controinteressata in quanto
anormalmente bassa. Invoca a sostegno di tale assunto l’art. 89, comma
4 del Regolamento attuativo della L. n. 109/1994 di cui al D.P.R. n. 554/1999
(tuttora in vigore, nei limiti appresso precisati), norma che per gli appalti
di lavori sotto soglia comunitaria secondo la ricorrente imporrebbe l’esclusione
automatica dell’offerente anomalo qualora le offerta ammesse siano almeno
cinque, come nella specie.
6.2.1. La censura non si presta a positiva considerazione e va disattesa
al lume della nuova norma di cui all’art. 121, comma 9 del Codice dei contratti
in combinato disposto con l’art. 253, comma 3 stesso Codice. Invero, la
disposizione dell’art. 89, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999 che testualmente
stabilisce che “non si procede all’esclusione automatica quando il numero
delle offerte ammesse è inferiore a cinque”, per cui se esse siano
almeno in tale numero, come nel caso di specie, l’amministrazione appaltante
dovrebbe procedere invece all’esclusione automatica, va coordinata con
l’art. 121, comma 9 del d.lgs. 163/2006 che pone una regola di diverso
segno, la quale necessariamente prevale sull’art. 89 comma 4 del D.P.R.
del 1999, in forza della sua cedevolezza rispetto ai disposti del Codice
dei contratti incompatibili con il D.P.R. n. 554/99, cedevolezza sancita
dall’art. 253, comma 3 del Codice il quale stabilisce sì la perdurante
vigenza del Regolamento “Merloni” fino al varo del nuovo Regolamento di
cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 163/2006, ma “nei limiti di compatibilità
con il presente codice”(art. 253, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006)” ovverosia
comunque e sempreché le norme del primo regolamento risultino non
in contrasto con quelle del Codice.
In proposito osserva il Collegio che l’art. 121 comma 9 del Codice
dei contratti, dedicato alla disciplina dei contratti sotto soglia, pur
avendo confermato la disposizione appena citata dell’art. 89, comma 4 del
D.P.R. n. 554/1989 e quindi ribadito che “comunque la facoltà di
esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle
offerte ammesse è inferire a cinque”, ha anteposto a siffatta norma
– che sancisce peraltro solo la non esercitabilità di una facoltà
di esclusione automatica che deve comunque essere contemplata nel bando:
infra – quella pregiudiziale in ossequio alla quale “la stazione appaltante
può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle
offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla
soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86”.
6.2.2. La norma che scaturisce dalla lettura coordinata della prima
e della seconda parte del comma 9 dell’art. 121 del Codice dei contratti
è dunque la regola che nei contratti sotto soglia comunitaria, quando
la gara è espletata al prezzo più basso la stazione appaltante
ha la mera facoltà di prestabilire nella lex specialis e più
precisamente nel bando di gara, che si avvarrà della facoltà
di procedere all’esclusione automatica delle offerte che presentino una
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia determinata con il noto
sistema della media dei ribassi incrementata della media degli scarti che
superano la prima e previa il parimenti noto “taglio delle ali”, facoltà
che peraltro non può comunque essere esercitata, ancorché
contemplata nel bando, qualora il numero delle offerte ammessa sia inferiore
a 5.
Orbene, nella gara al vaglio della Sezione, stante l’assenza nel bando
in atti di apposita menzione della facoltà di procedere all’automatica
esclusione delle offerte con ribasso pari o superiore alla descritta soglia
di anomalia ,facoltà che peraltro sarebbe stata legittima in quanto
il sistema di aggiudicazione prescelto è il massimo ribasso ed esercitabile
ex art. 121, comma 9,ultimo periodo del Codice, essendo le offerte ammesse
non inferiori a cinque, l’Amministrazione era impossibilitata a procedere
all’automatica esclusione dell’impresa aggiudicataria.
La doglianza in scrutinio deve pertanto essere respinta.
7.1.1. Con il secondo mezzo di gravame la A.C. Group si duole che la
richiesta di giustificazioni non sia stata rivolta a tutte le imprese che
hanno offerto un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, le quali
dovevano essere richieste tutte di giustificare le loro offerte e solo
dopo l’acquisizione delle relative giustificazioni la commissione avrebbe
potuto scrutinare l’offerta con il maggiore ribasso, esclusa la quale,
in ipotesi, avrebbe dovuto procedere con le successive migliori offerte
fino ad individuare quella non anomala.
Siffatta prospettazione appare leziosa e formalistica, prospettando
uno sdoppiamento, non contemplato dall’art. 88, d.lgs. n. 163/2006, del
procedimento di verifica dell’anomalia/congruità dell’offerta, ossia
l’avviso secondo cui pur dovendo la commissione procedere in contraddittorio
ad accertare l’affidabilità delle offerte meno ribassate della prima
anomala, solo dopo aver escluso quest’ultima, avrebbe dovuto comunque richiedere
le giustificazioni (intuitivamente integrative) a tutte le imprese dalle
offerte formalmente sospette di anomalia.
La tesi non persuade la Sezione e va disattesa. Non è chi non
colga, anzitutto, l’inutile appesantimento procedimentale che la lettura
che la deducente offre dell’art. 88 del codice inevitabilmente determina,
infrangendo il principio di non aggravamento del procedimento sotteso oltre
che alle norme del Codice dei contratti, alla stessa legge generale sul
procedimento amministrativo ed elevato dalla stessa a canone fondamentale
dell’attività amministrativa .
Ma in radice la censura è infondata al lume dello stesso art.
88 del codice dei contratti. Il comma 7 della norma stabilisce infatti
che “la stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta,
se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la esclude, procede nella
stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori
offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala”
7.1.2. Osserva al riguardo il Collegio che dall’art. 88, comma 7 del
Codice dei contratti non è consentito trarre una regola di sdoppiamento
tra l’incombente della richiesta delle giustificazioni e il sub - procedimento
di verifica della migliore offerta sospetta di anomalia, essendo unitariamente
disciplinata la fase di verifica dell’offerta, nel cui ambito si inserisce
la stessa richiesta delle giustificazioni integrative, che va rivolta inizialmente
solo alla migliore offerta qualificabile anomala secondo il meccanismo
aritmetico del taglio delle ali e sottoposta all’unitario sub procedimento
di verifica, per poi procedere gradatamente nei confronti delle successive
migliori offerte fino ad individuare quella non anomala.
8.1. Approdandosi allo scrutinio del terzo ed ultimo mezzo di gravame
va premesso che con esso la ricorrente lamenta diversi vizi - le cui relative
censure vengono di seguito riassunte unitamente al loro scrutinio - che
nella sua tesi avrebbero inficiato il giudizio positivo di congruità
dell’offerta dell’aggiudicataria, che presentava un ribasso superiore alla
soglia di anomalia individuata nel 33,6690%, avendolo proposto nella percentuale
del 38,00%. Le doglianze sono in sostanza appuntate intorno al presunto
difetto di motivazione, oltre a censurare anche il giudizio intrinseco
operato dalla commissione di gara.
Sostiene in primo luogo la ricorrente che il procedimento di verifica
dell’anomalia debba concludersi, in caso di esito positivo, “con un giudizio
sull’attendibilità dell’offerta analizzata, ampiamente motivato
in ordine alla ragionevolezza, congruità esattezza dei singoli elementi
dell’offerta medesima”necessitando quindi per la deducente una motivazione
ampia circa la ragionevolezza, congruità ed esattezza delle singole
voci dell’offerta (ricorso, pag. 14). La Provincia di Torino si sarebbe
sottratta a tale modus operandi “omettendo qualsivoglia esame dell’importo
offerto dalla L.E.S. sia con riferimento a ciascuna voce di prezzo sia
con riferimento al totale complessivo.
L’assunto è infondato in diritto e smentito per tabulas in fatto.
8.2.1. Sul piano giuridico la premessa da cui muove e appena riportata
non trova concord la Sezione, che ha già avuto occasione di affrontare
abbastanza di recente i confini e lo spettro del giudizio di anomalia e
non può che confermare quelle conclusioni. Ci si riferisce al precedente
della Sezione, secondo il quale la valutazione di anomalia deve inerire
all’offerta nel suo complesso, non potendo essere influenzato da singole
voci, in ipotesi anomale, ma inidonee ad incidere l’affidabilità
e la serietà dell’offerta stessa nel suo insieme, poiché
“la stessa ratio del microsistema di accertamento e verifica della congruità
delle offerte nei pubblici appalti induce a ritenere che l’obiettivo che
l’organo tecnico deve perseguire è l’acclaramento della sostanziale
affidabilità dell’offerta, onde assodarne l’effettiva remuneratività”(T.A.R.
Piemonte, Sez. I, 10.11.2008, n. 2858).
8.2.2. Al riguardo, sempre in tema di confini della valutazione che
l’amministrazione deve compiere in esito al sub-procedimento di verifica
della congruità o meno dell’offerta anomala, rammenta il Collegio
che sulla stessa linea esegetica dianzi ricostruita, la Sezione nella citata
Sentenza ha precisato e qui ribadisce, che il giudizio di non anomalia,
ovverosia di congruità dell’offerta, non deve essere analiticamente
motivato, essendo stato a più riprese condivisibilmente chiarito
dal Giudice amministrativo che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta
in una gara d'appalto non richiede di regola una motivazione puntuale e
analitica, poiché le giustificazioni presentate dall'offerente possono
costituire per relationem la motivazione del provvedimento (T.A.R. Lazio
- Roma, sez. III, 06 febbraio 2008, n. 1026; T.A.R. Lazio - Roma, sez.
III 19.2.2008, n. 1462; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 17 aprile 2007,
n. 1774; Consiglio di Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658). Si segnala
che più di recente il Consiglio di Stato ha suggellato l’esattezza
della giurisprudenza appena riportata, espressa anche tal Tribunale con
la Sentenza n. 2858/2008, ribadendo che il giudizio positivo di congruità
dell’offerta sospetta di anomali “non abbisogna di motivazione puntuale
ed analitica” poiché “è sufficiente anche un rinvio alle
argomentazioni e alle giustificazioni della parte che ha formulato l’offerta
sottoposta a verifica con esito positivo” (Consiglio di Stato, Sez. VI,
20.4.2009, n. 2384)
8.2.3. Giova ribadire invece, come dalla Sezione già statuito,
che si impone invece una motivazione particolarmente diffusa ed analitica
in caso di giudizio di anomalia che porta a non procedere all’aggiudicazione
a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (T.A.R. Piemonte,
Sez. I, 10.11.2008, n. 2858, cit.; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 agosto
2006, n. 4949;T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 gennaio 2007, n. 23;T.A.R. Puglia
- Lecce, sez. II, 7 novembre 2007, n. 3740).
8.2.4. Non occorreva, quindi, alla luce dei rassegnati enunciati della
giurisprudenza, che la commissione prendesse ampia d analitica posizione,
nella valutazione di congruità dell’offerta della L.E.S., “in ordine
alla ragionevolezza, congruità ed esattezza dei singoli elementi
dell’offerta medesima” (ricorso introduttivo, pag. 14) come preteso dalla
ricorrente.
Che, anzi, per converso, si ricorda che la Sezione ha proprio statuito
sull’illegittimità, in materia di valutazione dell’anomalia, della
mancata considerazione e valutazione dell’offerta complessiva, con limitazione
a singole componenti della stessa (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 5.11.2008,
n. 2770) e che, in armonia con tale esegesi, si è anche puntualizzato
che l’affidabilità e la sostenibilità complessiva della proposta
contrattuale è il criterio guida a cui deve ispirarsi la commissione
nell’espressione del giudizio sulla anomalia o meno di un’offerta (T.A.R.
Liguria, Sez. II, 31 gennaio 2008, n. 136)
8.2.5. La doglianza in esame, oltretutto, come avvertito è anche
contraddetta per tabulas.
L’offerta della L.E.S. risulta infatti essere stata capillarmente giustificata
all’Amministrazione. Invero è agli atti (doc.7 produz. Provincia
del 5.5.2009) la nota 3.9.2009 del Responsabile del procedimento, con cui
sono state richieste giustificazione ed analisi dei prezzi relativamente
a numerose voci. A seguito di tale richiesta la L.E.S. ha inoltrato all’Ente
la nota del 29.9.2008 (doc. 8 propduz. Provincia) con la quale già
forniva una serie di spiegazioni su vari elementi del prezzo, allegando
inoltre alla stessa numerosi documenti, tra i quali stralci del computo
metrico, una gran mole di analisi dei prezzi per le opere strutturali,
per il conglomerato bituminoso, per i mezzi d’opera, l’elenco dei mezzi,
una dichiarazione sull’organico medio, etc..
Sono stati infatti versati dalla Provincia, in allegato al doc. 8,
in particolare, numerosissime analisi dei prezzi, confezionate in voluminoso
fascicolo, redatte singolarmente per ciascuna voce oggetto della richiesta
del R.U.P., nonché una serie di preventivi prodotti dall’aggiudicataria,
debitamente controfirmati dai fornitori.
Il R.U.P. ha quindi proceduto, unitamente al Dirigente e al Funzionario
del competente Servizio alla verifica di congruità in contraddittorio
con il direttore tecnico e procuratore speciale della L.E.S.. Della riunione
è stato redatto il verbale del 28.10.2008 che dà atto essere
stata riesaminata congiuntamente la documentazione prodotta dall’impresa,
con analisi dei seguenti fattori: costo della manodopera dichiarata, spese
generali dichiarate, utile complessivo dell’appalto, opere strutturali
e organizzazione delle attività di cantiere.
Per ciascuno di detti fattori è stata espressa una valutazione
di congruità che risulta adeguatamente motivata con richiamo vuoi
al rispetto del prospetto dei costi della manodopera edile del Collegio
costruttori edili in vigore dal 1.1.2008, vuoi con rinvio alle analisi
dei prezzi e ai preventivi prodotti, le giustificazioni scaturenti dalle
e dai quali sono state ritenute esaurienti. Siffatta modalità di
espressione della motivazione per relationem con rinvio alle giustificazioni
ed analisi prodotte è da ritenersi, come sopra illustrato, consentita
da giurisprudenza pacifica, espressa anche dalla Sezione e da ultimo da
Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.4.2009, n. 2384.
In allegato al verbale di verifica di congruità in parola è
stata redatta e unitamente al primo versata al Doc. 9 della produzione
provinciale del 5.5.2009, la relazione finale di sintesi del R.U.P., la
quale, oltre a riportare le considerazioni espresse nel verbale in ordine
alla congruità dell’offerta della L.E.S., dà anche atto,
da un lato, che “le analisi scendono nel dettaglio delle singole lavorazioni,
permettendo valutazioni tecnicamente ed economicamente giustificabili”
e, dall’altro, che la congruità è basata anche sulle “precisazioni
fornite durante il contraddittorio del 28.10.2008”.
Ne consegue che nessun rilievo può muoversi all’operato dell’Amministrazione,
che risulta aver adeguatamente motivato la valutazione di congruità
dell’offerta dell’aggiudicataria, essendo stato tale giudizio, condotto
nell’alveo del quantum motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per
le ipotesi in cui la valutazione esiti in un giudizio positivo di non incongruità
e quindi di accettabilità dell’offerta.
Va pertanto disattesa la censura spiegata sul punto dalla ricorrente.
9. Né miglior sorte è riservata alla doglianza incentrata
sull’inattendibilità dei preventivi addotti dalla controinteressata
a giustificazione dei rispettive voci di prezzo, siccome non controfirmati.
La censura è contraddetta ex actis, posto che da un canto risulta
al contrario (doc.1 produzione L.E.S.) una serie di ben 16 preventivi,
inerenti un notevole importo di lavorazioni, tutti controfirmati dai fornitori;
dall’altro la stessa Amministrazione ha versato al doc. 8 i preventivi
delle imprese Beton s..a, Puntoverde, Italfrese s.r.l., Puntoferro Piremonte,
prodotti dall’aggiudicataria, tutti timbrati e controfirmati.
Anche la censura in scrutinio va dunque respinta poiché infondata
in fatto.
10.1. L’ultimo profilo di doglianza che il Collegio ritiene opportuno
scrutinare attiene alla lamentela in merito alla insufficienza della percentuale
di utile esposto dalla controinteressata nel 3%. Insufficienza che viene
argomentata con generiche affermazioni circa una presunta mancata considerazione
dei costi effettivi dell’opera, in particolare con riguardo alla costruzione
del ponte. Il che indurrebbe per la ricorrente a ritenere che l’utile reale
sia inferiore a quello dichiarato e non consentirebbe di giudicare remunerativa
l’offerta della L.E.S. inficiandone la serietà.
Anche quest’argomento, speso con convinzione della deducente, (pagg.
21-23) non persuade il Collegio e va pertanto respinto. Anzitutto perché
l’assunto della insufficienza dell’utile appena ricostruito si appalesa
generico e destituito di principio di prova, ma conseguente solo ad argomenti
che appaiono più delle congetture, prive di elementi circostanzianti
nonché di principi di prova. La censura si prospetta pertanto inammissibile
per genericità ed infondata per difetto di principio di prova.
1.2. Ma la doglianza è anche destituita di fondamento in punto
di diritto.
Rammenta il Collegio che la giurisprudenza ha da tempo attinto il principio
secondo il quale non sussiste una soglia rigida di utile al di sotto della
quale l’offerta debba considerarsi inaffidabile, potendo quindi essere
esclusa solo ove i chiarimenti forniti si rivelino irragionevoli (Consiglio
di Stato, Sez. V, 5 luglio 2007, n. 3819). Il che non è dato cogliere,
giusta quanto più sopra illustrato con riguardo all’operato giudizio
di congruità, nella vicenda all’esame della Sezione.
Giova anche segnalare che si è pure statuito in argomento che
“le percentuali per spese generali ed utile d'impresa non sono incomprimibili,
con la conseguenza che aliquote inferiori ben possono essere ammissibili”(
T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 5 settembre 2007, n. 1393).
La misura dell’utile che l’odierna controinteressata ha esposto nella
percentuale pari al 3,0%, può giudicarsi sufficiente alla luce dell’arresto
del Giudice d’appello secondo cui “risulta inattendibile l'offerta che
sia tale da ridurre al di sotto dell'1% il margine utile di impresa”(Consiglio
di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 522). E ciò senza, peraltro,
obliterare che da un lato afferisce alla insindacabile discrezionalità
“privata” dell’offerente prefigurare una determinata, anche bassa percentuale
di utile, purché non sia del tutto inesistente; dall’altro rientra
nel giudizio tecnicamente discrezionale dell’amministrazione, come tale
sindacabile dal Giudice solo per manifesta illogicità o irragionevolezza,
ritenere complessivamente affidabile una proposta contrattuale nel suo
insieme, quantunque espressiva di un utile di impresa significativamente
ridotto.
Gli ulteriori profili di censura contenuti nel terzo motivo in scrutinio
appaiono al Collegio impingere in valutazioni di merito amministrativo,
o quanto meno di pura discrezionalità tecnica, domandandosi alla
Sezione un sindacato su questioni connotate da spiccati aspetti di discrezionalità
tecnica. La ricorrente chiede, ad esempio a questo Giudice una cognizione
che implica una valutazione dell’incidenza, nell’economia della proposta
della controinteressata, dei costi di acquisto del calcestruzzo, del bitume,
le perdite per l’acquisto dei raccordi a T a 90 gradi e quant’altro. Questioni
tutte che non possono trovare ingresso nel giudizio di legittimità.
Tali censure devono pertanto essere dichiarate inammissibili.
11. Quanto alla domanda risarcitoria spiegata dalla ricorrente, essa
risulta formulata in via ipotetica, ossia da valere qualora intervenga
l’esecuzione del contrato da parte della L.E.S. nelle more del presente
giudizio. Tuttavia, poiché la domanda cautelare è stata accolta
il 23 maggio 2009 ed è stato a quella data sospeso l’affidamento
alla aggiudicataria, né è stata mai revocata dalla Sezione,
non si è integrata la delineata condizione sui è stata subordinata
la domanda stessa, per la quale deve dichiararsi il non luogo a provvedere.
12.1. Deve infine scrutinarsi il ricorso proposto dalla Castaldo S.p.a,
avviato alla notifica il 30.4.2009 e depositato il 4.5.2009 dalla predetta
che era risultata terza classificata nella graduatoria finale.
Il gravame, asseritamente autoqualificato “ricorso incidentale”, è
contestuale ad una memoria difensiva e, a ben guardare, mira ad ottenere
l’annullamento dell’aggiudicazione alla L.E.S., svolgendo censure analoghe
a quelle spiegate dalla ricorrente. Inoltre, espressamente palesa la finalità
della sua azione la Castaldo, là dove, pur dopo aver correttamente
invocato il precedente della Sezione di cui a T.A.R. Piemonte,n. 2858/2008
in ordine al prioritario esame del ricorso incidentale ove di tipo “paralizzante”,
afferma che “in adesione a quanto dalla ricorrente principale denunciato,
si censura l’operato della stazione appaltante nella misura in cui la stessa
ha omesso di escludere dalla partecipazione della gara de quo la LES, prima
graduata ed aggiudicataria” (ricorso incidentale, pag. 4, I motivo)”.
Tale essendo l’obiettivo cui tende l‘iniziativa contenziosa della Castaldo,
obbligata si prospetta la declaratoria di inammissibilità del ricorso
in scrutinio, posto che esso non possiede i caratteri funzionali del gravame
incidentale, il quale, come di recente profusamente chiarito dalla Sezione,
è uno strumento che l’ordinamento appresta a favore del soggetto
controinteressato, affinché questi possa contrastare l’iniziativa
giudiziale del primo, contrapponendogli una controazione mediante la quale
egli aspira ad ottenere l’annullamento del medesimo provvedimento gravato
con il ricorso incidentale, ma per profili che se accolti minano la posizione
del primo ricorrente, fino all’esemplare e culminante caso in cui con il
mezzo incidentale, significativamente in gergo definito paralizzante, tenda
a conseguire una declaratoria di illegittimità e conseguente annullamento
della stessa ammissione alla gara del ricorrente principale, dimodoché
la pronuncia che sancisca che egli non doveva essere ammesso alla competizione
importa processualmente che non aveva neanche titolo a dolersi dell’aggiudicazione
al controinteressato ricorrente in via incidentale, determinando l’inammissibilità
per difetto di legittimazione ad agire del ricorso principale (T.A.R. Piemonte,
Sez. I, 11.2.2009, n. 401).
12.2. Non può pertanto riconoscersi la natura di ricorso incidentale
al ricorso spiegato in adesione a quello del ricorrente principale, difettando
l’intrinseco carattere di controazione al mezzo del ricorrente principale,
che connota in ogni caso l’iniziativa contenziosa del ricorrente incidentale,
il quale non può quindi condividere con il ricorrente principale
una situazione di sostanziale cointeresse, da ravvisare tutte le volte,
come nella specie, in cui il ricorrente sedicente incidentale colpisca
non già la posizione del ricorrente principale ma quella del controinteressato,
aspirando alla pronuncia di illegittimità dell’aggiudicazione in
suo favore.
Né, peraltro, può convertirsi il gravame in esame in
ricorso principale, posto che non risulta tempestivamente interposto poiché
è stato notificato il 30.4.2009, ossia oltre il termine di sessanta
giorni da quando la Castaldo ha conseguito la piena conoscenza del provvedimento
impugnato, pubblicato molto prima dei sessanta giorni antecedenti al notifica
del gravame, sul sito internet della Provincia di Torino, circostanza non
contestata dalle parti.
Il ricorso incidentale all’esame deve essere quindi dichiarato inammissibile.
In definitiva, sula scorta della argomentazioni tutte finora illustrate,
il ricorso principale deve essere accolto, con annullamento dell’aggiudicazione
disposta in favore della L.E.S.
L’Amministrazione dovrà pertanto proseguire nel giudizio e procedimento
di anomalia nei confronti della Castaldo s.p.a, onde appurare se la sua
offerta sia affidabile o meno.
Le spese di giudizio, stante la delicatezza delle questioni di diritto
e di fatto affrontate, possono essere integralmente compensate tra le costituite
parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – Prima Sezione,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe così provvede:
- ACCOGLIE il ricorso principale e, per l’effetto, Annulla i provvedimenti
con esso impugnati.
- DICHIARA INAMMISSIBILE il “ricorso incidentale” proposto dall’Impresa
Castaldo S.p.A.
Compensa integralmente le spese di lite tra le costituite parti.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 8
ottobre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore
Paola Malanetto, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/11/2009, n. 2553
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
