REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso principale numero di registro generale 432 del 2009 e sul correlato ricorso per motivi aggiunti, proposto da:Edilgudo S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Pelliccia, Adriano Pilia, con domicilio eletto presso Adriano Pilia in Milano, corso di Porta Vittoria N.18; 
contro
Comune di Assago, rappresentato e difeso dagli avv. Silvia Forte, Gianpaolo Pucci, con domicilio eletto presso Gianpaolo Pucci in Milano, via F.Lli Bronzetti, 3; 
nei confronti di
Cooperativa Edificatrice Ferruccio Degradi, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Casarano, Francesco Versaci, con domicilio eletto presso Franco Casarano in Milano, via Larga 2; 
P.f..b. Spa, 
Soc. Cooperativa Edilizia L'Orizzonte; 
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
1) determina n. 79 del 29.01.2009 del Responsabile area Territorio e Patrimonio recante l’approvazione dei verbali della Commissione giudicatrice e l’individuazione della cooperativa assegnataria di area convenzionata all’interno del P.A. Bazzana Inferiore;
2) determina n. 10 del 13.01.2009 del Responsabile area Territorio e Patrimonio;
3) verbali della Commissione giudicatrice relativi all’assegnazione di area per la realizzazione di edilizia residenziale convenzionata inserita all’interno del P.A. Bazzana Inferiore;
4) della nota prot. n. 1893 del 4.2.2009 recante la comunicazione dell’individuazione della Cooperativa assegnataria;
5) dell’Avviso pubblico, approvato con delibera di G.C. n. 165 del 7.10.2008, con particolare riferimento alle modalità di assegnazione e ai criteri di scelta degli assegnatari; 
6) degli atti tutti presupposti, connessi e consequenziali ivi compreso l’eventuale contratto stipulato tra il Comune di Assago e la Cooperativa Edificatrice Ferruccio Degradi. 

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Assago;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cooperativa Edificatrice Ferruccio Degradi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/07/2009 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con ricorso notificato in data 18.02.2009 e depositato in data 20.02.2009 le società Edilgudo s.p.a. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendo la violazione dei principi che governano le procedure ad evidenza pubblica, nonché l’eccesso di potere sotto diversi profili.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la società Edilgudo s.p.a. ha dedotto ulteriori profili di illegittimità avverso gli atti già impugnati con il ricorso principale.
Con atto depositato in data 03.03.2009 si è costituito il Comune di Assago eccependo l’infondatezza del ricorso proposto.
Con atto depositato in data 05.03.2009 si è costituita in giudizio la controinteressata Cooperativa Edificatrice Ferruccio Degradi, che, con successive memorie, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza dei ricorsi proposti.
Le parti hanno presentato memorie e documenti.
Con ordinanza n. 366/09 datata 19.03.2009 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.
All’udienza del 09.07.2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) Con deliberazione della Giunta Comunale n. 165 del 07.10.2008, il Comune di Assago approvava l’avviso pubblico, con annesso capitolato tecnico descrittivo, per l’assegnazione di un’area per la realizzazione di edilizia residenziale convenzionata, inserita all’interno del piano attuativo denominato Bazzana Inferiore. 
L’avviso pubblico disciplinava una procedura ad evidenza pubblica, definendo al paragrafo D), numeri da 1 a 9, le modalità di assegnazione e i criteri di scelta degli assegnatari.
Nella seduta del 26.11.2008 la Commissione giudicatrice ammetteva alla procedura quattro concorrenti, tra i quali la Cooperativa Edificatrice Ferruccio Degradi e la società Edilgudo s.p.a..
Il procedimento si articolava in successive sedute riservate della Commissione giudicatrice, all’esito delle quali l’amministrazione, con la deliberazione del Responsabile di area n. 79 del 29.01.2009, approvava i verbali di gara ed individuava come vincitrice della procedura la Cooperativa Edificatrice Ferruccio Degradi; la società Edilgudo s.p.a. si classificava al quarto posto (cfr. documentazione prodotta dall’amministrazione resistente).
2) In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con la quale la controinteressata, Cooperativa Edificatrice Ferruccio Degradi, deduce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando di gara.
In particolare, la controinteressata sostiene (cfr. memorie depositate in data 18.03.2009 e 29.06.2009) che le contestazioni della ricorrente “si esauriscono” nel censurare il paragrafo D) del bando di gara, che però non sarebbe stato impugnato, aggiungendo, inoltre, che l’impugnazione avrebbe dovuto riferirsi ai punti 3 e 6 del paragrafo D) del bando. 
L’eccezione è infondata.
In primo luogo, va osservato che la società ricorrente ha espressamente impugnato l’avviso pubblico approvato con delibera della Giunta Comunale n. 165 del 7.10.2008, contestandone proprio il paragrafo D (in particolare con il primo motivo proposto), sicché la tesi dell’omessa impugnazione risulta destituita di ogni fondamento.
Né l’eccezione acquista pregio se la si riferisce alla necessità di impugnare con immediatezza le clausole del bando e non, come avvenuto, congiuntamente agli ulteriori atti della procedura.
Invero, la ricorrente contesta il paragrafo D del bando di gara in quanto individuerebbe come criteri di aggiudicazione situazioni afferenti alla capacità tecnica delle imprese, che, come tali, potrebbero essere legittimamente riferite solo alla fase di qualificazione della procedura.
Ne deriva che per i profili censurati il bando non assume carattere immediatamente lesivo, in quanto la lamentata commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione pregiudica i concorrenti solo a seguito dello svolgimento della procedura, ossia quando in applicazione di simili criteri essi non risultano vincitori, sicché l’attitudine lesiva del bando emerge solo all’esito delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante e si attualizza mediante i successivi atti della procedura, congiuntamente ai quali deve essere impugnato il bando, come in concreto si è verificato. 
In altre parole, non ricorrono le situazioni in presenza delle quali, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, perché la ricorrente non lamenta l’illegittima previsione di requisiti soggettivi idonei a precludere a priori l’utile partecipazione alla gara, né contesta l’indecifrabilità del bando e quindi la concreta impossibilità di accedere alla gara sulla base di un’offerta formulata con la consapevolezza dei contenuti della lex specialis (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, Ad. Pl., 29 gennaio 2003 n. 1; Consiglio di stato, sez. V, 20 aprile 2009, n. 2349; Consiglio di stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699; Tar Lazio – Roma, sez. III ter, 5 febbraio 2008 n. 952).
Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione proposta.
3) Con il primo dei motivi dedotti la ricorrente lamenta la commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione delle offerte.
A ben vedere la formulazione del motivo si estrinseca nella mera trascrizione del paragrafo D) del bando e nell’affermazione che il riferimento alla capacità operativa di cui al punto 3 del paragrafo è sovrapponibile ai requisiti di partecipazione di cui al paragrafo C1, punto 2 e C2, punto 6 del bando.
La censura, che presenta evidenti elementi di genericità, non merita accoglimento.
Invero, il punto 2 del paragrafo C1 e il punto 6 del paragrafo C2 richiedono, ai fini dell’ammissione alla gara, che ciascun concorrente abbia realizzato ed ultimato nell’ultimo decennio, in qualità di “operatore” (“costruttore” nel paragrafo C2), programmi di edilizia residenziale pubblica o convenzionata in zona PEEP o su area convenzionata per una volumetria minima di mc. 50.000, indicando Comune, località e committente.
Viceversa, il punto 3 del paragrafo D) configura come criterio valutativo “l’affidabilità” del concorrente in relazione alla gestione dei cantieri e degli affitti, rispetto ad interventi simili. 
Tale criterio – sulla cui genericità e coerenza il Collegio non è chiamato a pronunciarsi in mancanza di una censura ad hoc – non valorizza una specifica capacità tecnica o finanziaria dei concorrenti, né coincide con gli elementi il cui possesso è necessario per l’ammissione alla gara secondo i suindicati paragrafi C1 e C2.
Ne deriva l’infondatezza del motivo in esame. 
4) Con il secondo dei motivi proposti, che presenta carattere assorbente, la ricorrente lamenta la violazione dei principi che disciplinano le procedure ad evidenza pubblica, in quanto la Commissione giudicatrice, dopo avere preso conoscenza dei contenuti delle offerte presentate dalle concorrenti, ha definito sub criteri e sub punteggi in relazione a taluni dei criteri di valutazione previsti dal bando, in contrasto con le regole della par condicio e della trasparenza che governano le procedure di gara.
Il motivo è fondato. 
Il procedimento attivato dall’amministrazione si correla ad un’apposita convenzione stipulata tra il Comune e due società, la Sant’Ilario s.r.l. e la Valle Verde s.r.l., per la realizzazione di un piano attuativo, denominato Bazzana Inferiore, relativo ad una porzione del territorio comunale ed è diretto a selezionare il soggetto cui assegnare in proprietà l’area, appartenente alle società indicate, per la realizzazione di un intervento di edilizia convenzionata e cui affidare l’esecuzione dell’intervento medesimo (cfr. premesse dell’avviso pubblico sub doc. 1 bis dell’amministrazione). Ne deriva che mediante la procedura in questione l’amministrazione intende individuare, sul presupposto di uno specifico strumento urbanistico ad iniziativa privata, l’operatore economico cui assegnare un’area sulla quale l’operatore medesimo dovrà realizzare un determinato intervento di edilizia convenzionata.
E’ pacifico che la procedura in questione non rientra tra quelle disciplinate dal d.l.vo 2006 n. 163, perché non è prodromica alla stipulazione di un contratto di appalto di lavori, che rappresenta lo strumento ordinario per l’acquisizione di immobili da parte delle pubbliche amministrazioni.
Difatti, gli interventi di edilizia residenziale pubblica convenzionata o agevolata sono eseguiti da soggetti privati e si traducono nella realizzazione di beni di proprietà privata, superficiaria o piena, sicché lo strumento giuridico utilizzato per la loro attuazione non è riconducibile all’appalto di lavori disciplinato dal d.l.vo 2006 n. 163 (cfr. Consiglio Stato, Ad. Plen., 25 gennaio 2000, n. 9; Consiglio di stato, sez. VI, 09 marzo 2007, n. 1103).
In particolare, simili interventi preludono alla realizzazione non di un’opera pubblica – che tra l’altro richiede l’appartenenza del bene all’amministrazione - ma di “un'opera di interesse pubblico”, che, seppure soddisfa bisogni dei singoli soggetti, sicché il godimento è esclusivo e non collettivo, tuttavia persegue il soddisfacimento di bisogni individuali in funzione di un interesse generale, per ragioni sociali o connesse con l'economia generale (cfr. in argomento T.A.R. Lazio Latina, 01 settembre 2004, n. 692). 
Ciò nonostante la procedura attivata dal Comune non si sottrae dall’ambito applicativo dei principi di derivazione comunitaria in materia di evidenza pubblica, anche se non ha ad oggetto l’aggiudicazione di un appalto.
Sul punto va rilevato, in primo luogo, che già l’art. 25 della legge 1978 n. 457 – rubricato “Principi per la legislazione regionale relativa all'individuazione dei soggetti incaricati della realizzazione dei programmi edilizi – prevede che il procedimento di scelta dei soggetti incaricati della realizzazione dei programmi di “edilizia agevolata e convenzionata” è disciplinato dalle Regioni “secondo i seguenti criteri: 1) i bandi di concorso devono riferirsi ad ambiti territoriali determinati, comprendere tutte le previsioni del progetto biennale, e indicare le caratteristiche e la consistenza dei singoli interventi programmati; 2) i concorsi devono essere banditi distintamente per ciascuna categoria di operatori e prevedere criteri oggettivi di scelta e a parità di condizione il ricorso al sorteggio; 3) le cooperative, all'atto della presentazione delle domande per ciascun programma di intervento, devono presentare l'elenco dei soci prenotatari in numero non eccedente quello delle abitazioni da realizzare aumentato in misura non inferiore al 50 per cento e non superiore al 100 per cento per le sostituzioni necessarie in sede di assegnazione”. 
Ne deriva che l’individuazione del soggetto attuatore degli interventi di edilizia residenziale convenzionata di cui alla legge 1978 n. 457 è subordinata allo svolgimento di un’apposita procedura che presenta strutturalmente i tratti dell’evidenza pubblica, essendo preservato il principio della concorrenza, con i corollari della pubblicità e della trasparenza, mediante la previsione della pubblicazione di un bando, che permetta alle imprese interessate di conoscere l’intenzione dell’amministrazione di assegnare un’utilità economica, con predeterminazione dei criteri, così da consentire agli operatori la presentazione di offerte in condizioni di parità.
In ogni caso, al di là del particolare dato normativo ora richiamato, va ribadito che l’individuazione dei soggetti attuatori degli interventi di edilizia residenziale convenzionata postula l’applicazione dei principi comunitari in materia di evidenza pubblica.
E’ ormai acquisita a livello giurisprudenziale la necessità di rispettare i principi del Trattato dell’Unione Europea ogni qual volta un’amministrazione intenda affidare un’attività che si traduce in un’occasione di guadagno per l’esecutore, rappresentando una “utilitas” di rilevanza economica, che, in quanto tale, deve essere attribuita nel rispetto del principio della concorrenza e dei relativi corollari, consentendo a tutti gli operatori economici interessati di competere in condizioni di parità per il conseguimento di tale utilità.
In tale senso, la Commissione Europea (cfr. la comunicazione della Commissione del 12 aprile 2000 - pubblicata in G.U.C.E. n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1° marzo 2002 - nonché più recentemente la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, pubblicata in G.U.C.E. n. C 179 del 1° agosto 2006)
ha precisato che i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all'importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e “self-executing” dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a disciplinare una procedura competitiva puntualmente regolata. 
Si tratta dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità, così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte di Giustizia europea.
In particolare, si è precisato che tali principi trovano applicazione quando un soggetto pubblico decide di attribuire un’utilità di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato, anche se tale utilità non concerne in modo diretto il settore degli appalti, bensì altri settori di intervento, di analogo ed indiscutibile rilievo economico per gli operatori.
Coerentemente la giurisprudenza amministrativa considera che “i principi generali del Trattato valgono comunque anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate” dalle direttive comunitarie, dal codice degli appalti o da altre normative di settore, con la precisazione che anche le direttive comunitarie in materia di appalti sono attuative del Trattato e, pertanto, contengono norme puramente applicative, con riferimento a determinati appalti, di principi generali, che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, valgono – si ripete – anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate (cfr. Consiglio Stato Ad. Plen., 03 marzo 2008, n. 1; Consiglio di stato, sez. VI, 19 maggio 2008, n. 2279; Consiglio di stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 362; Consiglio di stato, sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7616; Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 16 febbraio 2009, n. 153; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 06 dicembre 2008, n. 21241).
Nel caso di specie non è dubitabile che la procedura posta in essere dall’amministrazione fosse diretta ad attribuire un’utilità di rilievo concorrenziale, visto che, sul presupposto di uno strumento urbanistico attuativo, mirava ad individuare un operatore cui trasferire la proprietà di aree appartenenti ai privati lottizzanti ed affidare la realizzazione di unità immobiliari di edilizia convenzionata.
Di conseguenza, l’amministrazione doveva rispettare i principi comunitari che connotano l’evidenza pubblica ed, in particolare, i canoni della trasparenza e della par condicio.
Questi principi presiedono anche all’individuazione dei limiti entro cui la Commissione giudicatrice può intervenire sui criteri di aggiudicazione stabiliti dal bando.
Sul punto, la giurisprudenza della Corte di Giustizia, in applicazione dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, ha progressivamente compresso l’ambito di intervento della Commissione giudicatrice.
Difatti, la Corte (cfr. Corte di Giustizia C.E., 24 novembre 2005, C-331/04 e più recentemente Corte di Giustizia C.E, 24 gennaio 2008, C-532/06) ha specificato che “il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione: 1) non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; 2) non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; 3) non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti”.
Sul piano sistematico va osservato che il legislatore nazionale ha recentemente assunto un orientamento che sembra più restrittivo di quello formulato dalla giurisprudenza comunitaria, in quanto, mentre l’originaria formulazione dell’art. 83 del d.l.vo 2006 n. 163 assegnava alla Commissione solo il potere di fissare in via generale, prima dell’apertura delle buste, i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, il successivo d.l.vo 2008 n. 152, c.d. terzo correttivo al codice degli appalti, ha abrogato in parte qua la norma dell’art. 83, recependo in modo restrittivo i rilievi mossi dalla Commissione Europea nella procedura di infrazione n. 2007/2309; ne deriva, almeno sul piano letterale, che nelle materie in cui operano le norme del codice dei contratti pubblici la Commissione non può più fissare criteri motivazionali, essendo tutto rimesso alla predeterminazione della lex specialis. 
In ogni caso, anche nel quadro dei suindicati principi generali espressi dalla Corte di Giustizia, i poteri della Commissione giudicatrice, da un lato, non possono estrinsecarsi nella modificazione dei criteri di aggiudicazione e nella individuazione ex post di elementi capaci di incidere sulla preparazione delle offerte, dall’altro, possono essere esercitati solo prima delle conoscenza delle offerte presentate.
La Corte, infatti, ha puntualizzato che “non soddisfa evidentemente l’obbligo di pubblicità … letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza” il comportamento della Commissione giudicatrice che ha menzionato nel bando di gara i soli criteri di aggiudicazione, “individuando in un momento successivo, dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse, sia i coefficienti di ponderazione sia i sottocriteri per tali criteri di aggiudicazione” (cfr. Corte di Giustizia C.E, 24 gennaio 2008, C-532/06).
Si tratta di affermazioni già emergenti dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, a mente del quale la specificazione dei criteri di valutazione, con la determinazione dei relativi valori ponderali, è possibile solo nella fase anteriore all'apertura delle buste, in quanto anche la sola possibilità della conoscenza dell'entità dell'offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell'imparzialità dell'operato dell'organo valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati ed adattati alle offerte, in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4956; Consiglio di stato, sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; Consiglio di stato, sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3638; Consiglio di stato, sez. V, 19 maggio 2009, n. 3070; Tar Emilia Romagna Bologna, sez. II, 21 maggio 2008, n. 1978)
E’ evidente che i principi ora richiamati, essendo espressivi dei valori comunitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, trovano applicazione ogni qual volta l’amministrazione sia tenuta a rispettare i principi del Trattato, a prescindere dall’applicazione di specifiche direttive comunitarie o di norme nazionali che disciplinino in modo puntuale una procedura ad evidenza pubblica, come nel caso di specie.
In relazione alla fattispecie in esame occorre allora verificare se - come censurato dal ricorrente - la Commissione abbia fissato sub criteri e sub punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti.
Dalla documentazione versata in atti emerge che nella seduta riservata del 01.12.2008 la Commissione giudicatrice ha esaminato le offerte presentate, attribuendo i punteggi correlati ai soli criteri di aggiudicazione previsti dai numeri 2, 4, 5, 7, 8, 9 del paragrafo D) dell’avviso di gara.
Viceversa, in relazione al criterio di cui al punto 3 del paragrafo D del bando - “operatori che, che per capacità operativa nella gestione dei cantieri ed organizzativa nella gestione di quote di affitti dimostrati in altri simili interventi risultino maggiormente affidabili. Sarà valutata l’esperienza in base agli elementi inseriti nella documentazione prodotta. Da 1 a 5 punti” – la Commissione nel corso della seduta riservata del 09.12.2008 (cfr. verbale di gara n. 3, sub doc. n. 5 dell’amministrazione) ha fissato “preventivamente i criteri” da “utilizzare al fine di attribuire il punteggio inerente al Punto 3 del paragrafo D del bando di cui si tratta”, stabilendo che “i cinque punti disponibili vengono suddivisi tra capacità operativa nella gestione dei cantieri e capacità organizzativa nella gestione di quote di affitti con un massimo di 2,5 punti per ognuna. In particolare si stabilisce quanto segue: a) per quanto concerne la capacità operativa nella gestione dei cantieri dimostrata in altri simili interventi da parte dei concorrenti, si decide di attribuire un punteggio da un minimo di 0 punti ad un massimo di 2,5 punti determinato proporzionalmente alle volumetrie dichiarate nei documenti allegati alla domanda di partecipazione al bando … b) per quanto concerne la capacità organizzativa nella gestione di quote di affitto dimostrata in altri simili interventi da parte dei concorrenti si decide di attribuire in termini proporzionali un punteggio da un minimo di 0,5 punti a un massimo di 2,5 punti agli operatori che possiedono tale capacità, fermo restando che non viene attribuito alcun punteggio a chi non la possiede …”.
E’evidente che l’amministrazione, con tale intervento, ha sostanzialmente integrato il criterio di cui al punto 3 del paragrafo D) del bando e ha determinato i sub punteggi dopo avere acquisito la conoscenza dei contenuti delle offerte proposte.
Invero, sono del tutto innovativi sia il riferimento all’attribuzione del punteggio in proporzione alle volumetrie dichiarate, sia la scelta di non attribuire alcun punteggio a chi non possiede capacità organizzativa nelle gestione di quote di affitto, sia la scelta di calibrare il punteggio tra 0 e 2,5 punti per la capacità operativa nella gestione dei cantieri e tra 0,5 e 2,5 per la capacità organizzativa.
Similmente, nella seduta riservata del 16.12.2008 (cfr. verbale di gara n. 4 sub doc. 6 dell’amministrazione) la Commissione ha esplicitamente fissato “i criteri” da utilizzare per la valutazione del punto 6 del paragrafo D) del bando - “operatori che propongono l’utilizzo di materiali ecologici e soluzioni tecnico-costrittive atte a ridurre o contenere i consumi energetici, minimizzare i livelli sonori, impiegare fonti di energia rinnovabile non inquinanti per l’ambiente né dannose per la salute degli utenti. Da 1 a 5 punti”. 
In particolare, la Commissione, dopo avere rilevato che il criterio è riferito a tre indicatori di sostenibilità o comfort ambientale dell’intervento - a) utilizzo di materiali ecologici e soluzioni tecnico costruttive atte a ridurre o contenere i consumi energetici b) minimizzazione dei livelli sonori c) impiego di fonti di energia rinnovabile non inquinanti per l’ambiente né dannose per la salute degli utenti - ha considerato che i tre elementi sono “rappresentativi di valori prestazionali degli edifici specifici, riferiti ad aspetti tecnici o progettuali specialistici e non possono essere oggetto di una valutazione univoca e cumulativa dei tre aspetti considerati. Pertanto si decide di procedere, nella valutazione ed attribuzione del punteggio afferente al punto 6 del paragrafo D) del bando di cui si tratta, tripartendo in parti uguali il punteggio disponibile da assegnare alle tre voci sopra indicate”.
Quindi, si è precisato che in relazione all’elemento sub a) il punteggio sarebbe stato attribuito “in rapporto alla classe energetica di climatizzazione invernale … prevista o dichiarata a progetto”; in relazione all’elemento sub b) il punteggio minimo sarebbe stato attribuito a chi avesse dichiarato di “raggiungere i livelli minimi previsti dalla normativa vigente”, mentre incrementi di punteggio sarebbero stati attribuiti per “l’indicazione di soluzioni progettuali che elevino le prestazioni di comfort acustico rispetto ai minimi previsti dalla normativa; in relazione all’elemento sub c) si è deciso di attribuire il punteggio massimo al progetto che “utilizza il maggior numero di fonti energetiche alternative distintamente considerate (geotermico, eolico, fotovoltaico, solare termico, ecc …)”.
Anche in tale caso l’amministrazione ha integrato, a buste aperte, il criterio fissato dal bando, visto che sia il riferimento alla classe energetica (elemento sub a), sia il riferimento alla parametrazione del punteggio ai livelli sonori rapportati a quelli previsti dalla normativa vigente (elemento sub b), sia il riferimento al dato quantitativo delle fonti energetiche considerate dagli offerenti (elemento sub c) sono del tutto estranei al criterio di cui al punto 6 lettera D) del bando.
Analoghe considerazioni valgono per il criterio di cui al punto 1 lett. D) del bando: “Gradimento della soluzione progettuale proposta (massimo punti 5). Il punteggio è attribuito nel seguente modo: gradimento basso: 1 punto; gradimento sufficiente: 2 punti; gradimento discreto: 3 punti; gradimento buono: 4 punti; gradimento ottimo: 5 punti. La mancata presentazione del progetto comporta l’esclusione della gara.”
Difatti, la Commissione nella seduta riservata del 08.01.2008 (cfr. verbale di gara n. 5 sub doc. 7 dell’amministrazione) ha deciso “con riferimento alle finalità sociali del bando … di esprimere il giudizio di gradimento dei progetti utilizzando i seguenti indicatori: a) numero di appartamenti previsti dal progetto; b) prezzo di vendita massimo dichiarato; c) qualità architettonica e progettuale”.
E’ palese che il criterio di cui al punto 1 del bando non contiene questi parametri di valutazione, sicché la loro previsione si traduce in un’integrazione del criterio medesimo, effettuata sempre a buste aperte.
Nel complesso, quindi, l’amministrazione ha modificato i criteri di aggiudicazione introducendo dei parametri valutativi di rilevanza sostanziale che se conosciuti ex ante potevano influire sulla formulazione delle offerte, in violazione del principio di parità di trattamento e del connesso obbligo di trasparenza, i quali esigono “che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte”, sicché “un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti” (cfr. Corte di Giustizia C.E, 24 gennaio 2008, C-532/06 e giurisprudenza comunitaria ivi richiamata).
La violazione dei principi comunitari è ancora più evidente se si considera che la Commissione ha integrato i criteri dopo avere preso conoscenza dei contenuti delle offerte presentate e dopo averle parzialmente valutate, sulla base dei restanti criteri fissati dal bando, così pregiudicando l’esigenza di imparzialità, che sostanzia il canone della par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica, secondo quanto precisato dalla giurisprudenza già richiamata.
In via di ulteriore specificazione, va comunque precisato che il bando neppure prevedeva un potere integrativo della Commissione. 
Né sono condivisibili le deduzioni svolte dall’amministrazione e dalla controinteressata secondo le quali la Commissione si sarebbe limitata ad esplicitare dei criteri motivazionali, in linea con il carattere generale dei parametri valutativi fissati dal bando.
Difatti, l’intervento della Commissione non si è estrinsecato nella preventiva predisposizione di meri profili motivazionali, ma ha comportato l’introduzione di parametri di valutazione non predeterminati dal bando, risolvendosi in una vera e propria integrazione dei criteri di aggiudicazione, effettuata dopo la conoscenza e la parziale valutazione delle offerte.
Inoltre, l’eventuale genericità del bando – non in contestazione e quindi non valutabile – non è superabile mediante un illegittimo interevento integrativo della Commissione, in quanto la lex specialis vincola l’amministrazione, la quale per sottrarsi ai criteri e alle regole cristallizzate dal bando deve agire in autotutela, annullando il bando, ovviamente nella sussistenza dei presupposti di esercizio del relativo potere.
Insomma, la Commissione giudicatrice ha integrato i criteri valutativi nella consapevolezza dei contenuti delle offerte presentate, in palese violazione dei più volte richiamati principi comunitari di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, come interpretati dalla giurisprudenza interna e comunitaria, con conseguente fondatezza del motivo in esame.
La natura sostanziale delle censure articolate con il motivo esaminato conduce all’assorbimento delle ulteriori deduzioni sviluppate, avverso i medesimi atti, con il ricorso per motivi aggiunti. 
5) Viceversa, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di annullamento “dell’eventuale contratto stipulato tra il Comune di Assago e la Cooperativa Edificatrice Ferruccio Degradi”, in applicazione dei consolidati principi giurisprudenziali – dettati in primo luogo dalla Corte regolatrice della giurisdizione - che assegnano al giudice ordinario le questioni relative alla validità e all’efficacia del contratto stipulato all’esito di un procedura ad evidenza pubblica, in conseguenza dell’annullamento giurisdizionale dell’atto di aggiudicazione (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169; Consiglio Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008, n. 9); sono, peraltro, dichiarati salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda e si fissa il termine di sei mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione, per la riassunzione del giudizio, in parte qua, davanti al giudice ordinario.
6) Il definitiva, il ricorso è fondato nei termini dianzi esposti e deve essere accolto, mentre le spese, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. 
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sezione terza, definitivamente pronunciando:
1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la determinazione n. 79 del 29.01.2009 del Responsabile area Territorio e Patrimonio del Comune di Assago recante l’approvazione dei verbali della Commissione giudicatrice e l’individuazione della cooperativa assegnataria di area convenzionata all’interno del P.A. Bazzana Inferiore;
2) dichiara il difetto di giurisdizione e per l’effetto l’inammissibilità della domanda di annullamento del contratto, rimettendo le parti davanti al giudice ordinario, in parte qua, per il giudizio di merito, fissando per la riassunzione il termine di mesi 6 (sei) dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione;
3) condanna le parti resistenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario
Fabrizio Fornataro, Referendario, Estensore
   
   
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
   
   
   
   
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO