L'entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415 (cosiddetta legge "Merloni-ter"), che come è noto apporta modifiche sostanziali alla precedente legge 14 febbraio 1994, n. 109, pone all'immediato problemi di disciplina transitoria, mancando nel suo testo apposite disposizioni in tal senso.
La necessità del completamento normativo demandato dalla legge alla successiva emanazione del regolamento, conferma la perdurante situazione, già evidenziata e affrontata all'epoca della circolare n. 4488/U1 del 7 ottobre 1996, di non immediata applicabilità di tutte le disposizioni della legge che facciano riferimento alla futura adozione di fonti regolamentari .
Nell'ambito, quindi, delle disposizioni che non rinviano a normazione di rango secondario e che, per tale motivo, sono suscettibili di immediata applicazione all'atto dell'entrata in vigore della legge 415/1998 (19 dicembre 1998), la problematica assume rilievo alla stregua delle peculiarità che incidono sulle fasi dell'affidamento e dell'esecuzione dei lavori pubblici.
Occorre a questi fini pertanto individuare quelle questioni che si pongono con riferimento alla prima di dette fasi ovvero alla seconda.
1) Quanto all'ambito relativo alla fase di affidamento, è bene precisare che il criterio discretivo è connesso alla data di pubblicazione del bando di gara, il quale, in relazione alle specifiche norme che lo regolano, disciplina tutto lo svolgimento della procedura d'affidamento. Esso, come lex specialis di ogni singola gara, assicura la sostanziale unitarietà delle procedure di selezione e condiziona, attraverso le sue clausole, la presentazione delle offerte dei partecipanti per cui la sua precettività si cristallizza al momento in cui è reso pubblico. Questa particolare natura del bando non consente, pertanto, l'operatività immediata di quei precetti normativi capaci di incidere sugli assetti della procedura d'affidamento da esso già definita.
Come è noto, tale criterio ha già ispirato le precedenti circolari di questo ministero in tema di transitorietà della disciplina dell'anomalia dell'offerta in seguito all'emanazione del dm 28 aprile 1997; la sua correttezza e legittimità devono ritenersi confermate alla luce del recente e specifico pronunciamento del consiglio di stato (sez. V, 11 maggio 1998, n. 226).
Ha infatti affermato il giudice amministrativo di secondo grado che la sostanziale unitarietà del procedimento di selezione del contraente, nel quale le offerte sono direttamente condizionate dalle clausole della lex specialis, impone di applicare la normativa vigente al momento di pubblicazione del bando irrilevanti essendo le modifiche normative successive a detta data.
Alla stregua di quanto precede si può affermare che tutte le innovazioni apportate dalla legge 415/98, relative alla fase di affidamento di opere pubbliche, si applicano esclusivamente alle procedure i cui bandi risultino pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore della legge stessa (19 dicembre 1998).
Viceversa le gare il cui bando sia stato pubblicato anteriormente a quella data continuano a essere disciplinate dalla previgente normativa, anche se la procedura si protragga successivamente all'entrata in vigore della legge.
Questo, tanto con riferimento alle procedure di affidamento tramite asta pubblica quanto con riguardo alle procedure di licitazione privata, in queste ultime è vero che alla pubblicazione del bando di gara segue normalmente la lettera di invito, che pure è da intendersi quale lex specialis della gara, ma quest'ultima non si ritiene comunemente possa avere contenuto e portata difformi da quelle del bando di cui costituisce fonte integrativa nell'ambito della medesima normazione procedimentale (C.d.S., 23 aprile 1992 n.94; Tar Lazio, sez. III, 15 marzo 1995 n.536; Tar Puglia sez. I, 7 febbraio 1995 n. 54).
Naturalmente, il principio può essere con certezza invocato solo in presenza delle disposizioni chiaramente innovative rispetto alla disciplina già in vigore e non anche a quelle che appaiono veramente dichiarative di principi già affermati dalla giurisprudenza (per esempio in materia di contratti misti), che come tali devono ritenersi già presenti nell'ordinamento .
Ciò premesso, sulla base dei principi sopra affermati possono essere affrontate le situazioni transitorie interessate dall'articolo 10, comma 1-bis (partecipazione a gare da imprese in situazione di controllo), dall'articolo 10, comma 1-quarter (controlli a campione), dall'articolo 13, commi 4,5 e 5-bis (obbligo di indicazione dei consorziati e possibilità di formalizzare il raggruppamento o consorzio dopo l'aggiudicazione), dall'articolo 30, commi 1,2 e 2-bis (garanzie) e soprattutto dall'articolo 21, comma 1-bis (nuova determinazione della soglia di anomalia delle offerte).
2) Quanto invece all'ambito applicativo relativo alla fase di esecuzione dei contratti l'applicazione delle norme della legge di immediata precettività è condizionata dall'esistenza del contratto, in quanto l'assetto delle reciproche obbligazioni assunte dalle parti ha come punto di riferimento il contesto normativo in vigore al momento della stipulazione dell'accordo.
In altri termini, la particolare incidenza che hanno nei contratti di affidamento dell'opera pubblica le fonti eteronome della disciplina di settore recepite nei testi contrattuali porta ad affermare che anche nei contratti predetti si manifesta il generale principio del tempus regit actum, onde l'equilibrio sinallagmatico raggiunto sotto la vigenza di un determinato assetto normativo rimane di regola insensibile alle variazioni di quell'assetto che lo potrebbero rimettere in discussione.
Riguardate in quest'ottica, le disposizioni della legge 415/98 immediatamente precettive inerenti alla fase di esecuzione del contratto intanto sono applicabili ai rapporti in corso in quanto non siano suscettibili di alterare il sinallagma contrattuale codificato sotto il vigore della normativa precedente.
Sulla base di tale principio, a quanto risulta mai posto in discussione dalla giurisprudenza, e degli altri di portata generale vigenti in materia, vanno affrontate le questioni poste dalle disposizioni maggiormente significative in relazione al profilo considerato.
Per esempio, è evidente che le innovazioni recate dalla legge 415/98 al vecchio testo dell'articolo 25 in materia di varianti in corso d'opera, comportando nuovi obblighi delle parti, non possono riguardare i contratti in corso d'esecuzione.
Tuttavia, discorso diverso deve essere svolto per quelle varianti che abbiano un importo superiore al cosiddetto "quinto d'obbligo", le quali, per la loro capacità di alterare i prezzi d'appalto originari e di richiedere una nuova manifestazione di volontà dell'assuntore, non consentono di considerare gli atti aggiuntivi al contratto originario che ne discendono quali accessori di quest'ultimo, bensì quali veri e propri accordi autonomi, come tali del tutto soggetti alla normativa vigente al momento della loro sottoscrizione (Cons. stato, II sezione, parere 8 aprile 1998 e precedente costante giurisprudenza).
Pertanto, per quelle varianti superiori al "quinto d'obbligo" che dovessero accedere ad affidamenti in corso d'esecuzione, è applicabile la nuova normativa, sia per quanto riguarda i requisiti della variante stessa, sia per le conseguenze contrattuali ed esecutive che ne discendono.
Inoltre, l'articolo 26, comma 1, nel regolare il ritardato pagamento delle rate di prezzo, conferisce l'espressa facoltà all'esecutore di avvalersi della cosiddetta "eccezione d'inadempimento" ex art. 1460 cc.
In questo caso tuttavia può ritenersi che la specifica disposizione sia immediatamente applicabile anche ai contratti in corso, in quanto dichiarativa di un principio di diritto comune, il quale era già stato considerato ammissibile anche negli appalti pubblici dalla Corte di cassazione (Sez. I, 24 ottobre 1985, n. 5232).
Ancora, la disposizione di cui all'articolo 28, comma 3, prevede la sostituzione del certificato di regolare esecuzione al certificato di collaudo per i lavori di importo inferiore ai 200 mila ecu e conferisce alla stazione appaltante la facoltà della sostituzione stessa per i lavori di importo compreso tra i 200 mila e il milione di ecu.
Sebbene la norma riguardi aspetti latu sensu contrattuali, essa non possiede una particolare incidenza sulla portata delle obbligazioni già assunte dalle parti, ma piuttosto ne semplifica l'adempimento con vantaggi reciproci tanto per la stazione appaltante quanto per l'affidatario, onde essa può farsi rientrare tra le norme immediatamente applicabili anche ai contratti in essere.
Ancora, la disposizione dell'articolo 34 in materia di subappalti influisce sia sulla fase della presentazione dell'offerta da parte dei partecipanti alle gare che sul regime della fase esecutiva del rapporto attraverso la modifica delle disposizioni di cui all'articolo 18 della legge 55/90, con significative innovazioni apportate, tra l'altro, ai commi 3, 9e 12.
È chiaro che la disposizione contenente il venir meno dell'onere di indicazione dei subappaltatori, si applica ai bandi successivi all'entrata in vigore della legge, in base al criterio sopra individuato.
Discorso diverso deve essere fatto per le altre norme riguardanti specificamente il procedimento complessivo da seguirsi per giungere alla fase esecutiva dei lavori subappaltati. Queste norme (art. 18, comma terzo, nn. 2 e 3 e comma 9, ultima parte) appaiono di immediata applicazione, perché non innovano sostanzialmente, ma solo :per aspetti procedurali, alla normativa previgente e, pertanto, non rappresentano comunque una disciplina normativa capace di incidere sull'equilibrio sinallagmatico raggiunto con il contratto, sottraendosi, quindi, all'efficacia del principio del tempus regit actum. Esse possono, quindi, applicarsi a tutti i contratti in essere al momento dell'entrata in vigore della legge nei quali l'appaltatore sia stato preventivamente abilitato, in sede di affidamento, a subappaltare parte delle opere.
Lo stesso non potrebbe affermarsi, al contrario, per la parte della disposizione di cui al comma 12 del novellato art. 18 che non presuppone l'adozione del regolamento, la quale, introducendo una nuova definizione, sotto l'aspetto della rilevanza economica, per i noli a caldo e le forniture con posa in opera, sarebbe suscettibile, ove immediatamente applicabile, di perturbare le condizioni che avevano determinato nel loro complesso l'offerta presentata dall'affidatario. La norma in parola, pertanto, è applicabile solo agli affidamenti i cui bandi sono pubblicati all'indomani dell'entrata in vigore della legge. In merito agli ulteriori problemi applicativi che l'entrata in vigore della nuova legge dovesse porre, questo ufficio si riserva di successivamente esaminarne il contenuto e la portata ed eventualmente intervenire ancora a livello consultivo.