T.A.R. Bologna, sez. II, ord. n. 72 del 2 novembre
2005, solleva la questione di legittimità costituzionale delle
norme
processuali che consentono di impugnare con ricorso straordinario al
Capo della
Stato l’atto presupposto e davanti al T.A.R. per illegittimità
derivata gli
atti consequenziali
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L'EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE SECONDA
composto dai Signori:
Dott. Luigi Papiano
Presidente
Dott.
Giorgio Calderoni
Consigliere
Dott. Ugo Di Benedetto
Consigliere Rel.Est.
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
sul ricorso
N.
152/2001
proposto da
Martinelli Paola
rappresentata e
difesa dagli Avv. ti Marco Masi e Valerio
Girani ed elettivamente domiciliata presso il loro studio , in Bologna,
via San Vitale 40/3;
e contro
il Ministero dell’Istruzione ed il
Provveditorato agli Studi di Modena, non costituiti in giudizio;
e nei confronti di
Rossi Isabella, , non costituita in giudizio;
e nei confronti di
Muzzarelli Maria Paola, , non costituita in
giudizio;
per l’annullamento
- della graduatoria permanente A345 “Lingua
straniera (Inglese), Media, della Provincia di Modena, in parte qua;
- della graduatoria permanente A346 “Lingua e
civiltà straniera (Inglese), Superiori, della Provincia di
Modena, in parte
qua;
nonché per l’annullamento
di tutti gli atti comunque connessi ai
precedenti;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza del 23/6/2005 gli Avv. ti
presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto
quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con D. M. 27 marzo 2000, n. 123 veniva
adottato il Regolamento recante le norme sulle modalità di
aggiornamento ed
integrazione delle graduatorie permanenti degli insegnanti nelle scuole
medie e
superiori.
Con il successivo D. M. 18 maggio 2000, n.
146, veniva dettata la disciplina di definizione dei termini e delle
modalità
per la presentazione delle domande di inclusione nelle graduatorie
permanenti.
Entrambi i D. M. suddetti nel disciplinare le
modalità di attribuzione del punteggio da assegnare per il
servizio svolto
stabiliscono che si debba considerare solamente l’insegnamento relativo
al
posto o alla classe per il quale si chiede l’insegnamento, senza poter
valutare, quindi, il servizio svolto nelle scuole medie per gli
aspiranti
all’insegnamento nelle scuole superiori, e viceversa, prevedendo
altresì una
separazione del servizio, ai fini dell’attribuzione del punteggio, tra
le
materie Inglese e Francese.
2. La ricorrente ha fatto domanda di
inserimento nelle graduatorie permanenti delle classi di concorso A345
“Lingua
straniera (Inglese), Media, della Provincia di Modena, e A346 “Lingua e
civiltà
straniera (Inglese), Superiori, sempre della Provincia di Modena,
classificandosi rispettivamente al 27° ed al 26° posto, senza
aver visto
valutare il servizio svolto nelle scuole medie per la graduatoria nelle
scuole
superiori nonché quello nella diversa lingua straniera
insegnata, lamentandosi,
quindi, di una mancata attribuzione di punteggio per il servizio svolto.
3. Con ricorso straordinario al capo dello
Stato, spedito in data 13/9/2000, la medesima ricorrente ha impugnato
il D. M.
27 marzo 2000, n. 123 ed il D. M. 18 maggio 2000, n. 146, deducendone
l’illegittimità
nella parte in cui stabiliscono che si debba considerare solamente
l’insegnamento relativo al posto o alla classe per il quale si chiede
l’insegnamento, senza poter valutare, quindi, il servizio svolto nelle
scuole
medie per gli aspiranti all’insegnamento nelle scuole superiori, e
viceversa,
prevedendo altresì una separazione del servizio, ai fini
dell’attribuzione del
punteggio, tra le materie Inglese e Francese.
4. Con il presente ricorso al Tribunale
Amministrativo Regionale, notificato il 3 gennaio 2001, invece, la
Martinelli
ha impugnato le graduatorie permanenti A345 “Lingua straniera
(Inglese), Media,
della Provincia di Modena, e A346 “Lingua e civiltà straniera
(Inglese),
Superiori, della Provincia di Modena, deducendone
l’illegittimità derivata
dalla illegittimità dei D. M. 27 marzo 2000, n. 123 ed il D. M.
18 maggio 2000,
n.
Non si sono costituite in giudizio le
Amministrazioni ne’ le controinteressate intimate.
All’udienza del 23/6/2005 la causa è
stata
trattenuta in decisione.
5. Davanti a questo giudice amministrativo,
pertanto, pende soltanto il giudizio avverso le graduatorie permanenti
la cui
illegittimità, secondo la prospettazione difensiva, deriva
soltanto dalla
illegittimità derivata dei presupposti D. M. 27 marzo 2000, n.
123 ed il D. M.
18 maggio 2000, n. 146, impugnati con ricorso straordinario al Capo
dello
Stato.
6. E’ evidente, pertanto, che l’esito del
giudizio pendente davanti a questo giudice dipende dall’esito
dell’impugnativa
dei D. M. 27 marzo 2000, n. 123 ed il D. M. 18 maggio 2000, n. 146,
proposta
con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
7.
Va preliminarmente
osservato che, in mancanza di statuizioni specifiche regolanti la
materia,
l'istituto della sospensione necessaria del giudizio, previsto
dall'art. 295 c.
p. c., trova applicazione anche nel processo amministrativo ( cfr.
Cons. Stato,
sez. V, 18 ottobre 1985, n. 330 e 18 novembre 2004, n. 7536 ).
Nella
giurisprudenza della
Suprema Corte di Cassazione è prevalente, anche con riferimento
al novellato
art. 295 c.p.c. (dal quale il legislatore si è limitato ad
espungere il
riferimento al caso di sospensione previsto dall'art. 3 c.p.p.),
l'affermazione
secondo cui la sospensione ai sensi dell'art. 295 c.p.c. deve essere
disposta
qualora i giudizi pendenti innanzi a giudici diversi siano legati tra
loro da
un rapporto di pregiudizialità - dipendenza, da intendere come
pregiudizialità
non meramente logica, ma tecnico - giuridica, nel senso che la
definizione
della controversia pregiudiziale deve costituire l'indispensabile
antecedente
tecnico – giuridico, dal quale dipenda la decisione della causa
pregiudicata,
il cui accertamento debba avvenire con efficacia di giudicato, con
conseguente
eventualità di un conflitto di giudicati ( cfr. le recenti Cass.
civ., Sez.
un., ordd. 18 maggio 2004, n. 9440 e 26 luglio 2004, n. 14060,
nonché le sentt.
nn. 7355 del 1997; 10576 del 1998; 12198 del 1998; 5083 del 1999; 1230
del
2000; 4977 del 2001; 1593 del 2002; 14670 del 2003 ).
La
ricostruzione dell'Autorità
giudiziaria ordinaria è condivisa dal plesso giurisdizionale
amministrativo,
secondo cui la sospensione necessaria del processo ai sensi dell'art.
295 c. p.
c. presuppone un nesso di stretta dipendenza e conseguenzialità
logica tra due
controversie, nel senso che il merito dell'una non può essere
esaminato prima
che venga definita da altro organo giurisdizionale la questione
pregiudiziale;
applicando l'istituto al processo amministrativo, se ne deduce che il
vincolo
di pregiudizialità deve riguardare l'intera res litigiosa
dedotta col
ricorso, cioè deve investire l'intero rapporto in contestazione,
mentre non è
sufficiente a giustificare la sospensione del giudizio l'insorgere di
una
questione pregiudiziale, la cui soluzione non appaia indispensabile per
il
conclusivo accertamento, richiesto dalla parte privata, circa la
legittimità o
illegittimità del provvedimento impugnato ( Cons. Stato, sez.
IV, n. 4636/2005;
Cons. Stato, sez. VI, 05/10/1984, n. 565. Cfr., altresì,
<<Presupposto per
l'applicazione dell'istituto della sospensione necessaria del giudizio,
disciplinata dagli artt. 295 e 298 c. p. c., per i casi di
pregiudizialità tra
controversie, è un rapporto di presupposizione tra i diversi
provvedimenti
impugnati con distinti ricorsi dei quali si attendano distinte
decisioni>>: Cons. Stato, sez. V, 14/02/1989, n. 123; in termini
più
ampii Cons. Stato, sez. V, 10/03/1989, n. 161, secondo cui
<<Ricorrono
gli estremi della sospensione del giudizio amministrativo ex art. 295
c. p. c.
nel caso in cui la decisione di altro giudice sia rilevante ai fini
della
definizione del giudizio in corso>>; in termini più
semplicistici,
invece, la già citata decisione sez. V, n. 7536/2004, secondo
cui dev’essere
sospeso il giudizio di appello proposto avverso una pronuncia di
annullamento
di un primo titolo edilizio concessorio da parte del Giudice di primo
grado,
allorché il Comune appellante abbia rilasciato un nuovo titolo
abilitativo e
tale diverso titolo sia stato gravato innanzi al T.A.R. ).
8.
Questo giudice
amministrativo, tuttavia, si trova nella impossibilità di
sospendere il
processo, in attesa dell’esito del ricorso straordinario, in quanto,
per
consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale (Corte Cost.,
sent. n.
254 del 2004; Corte Cost., ord. 25 novembre 2004 n. 357), il ricorso
straordinario al Capo dello Stato ha natura amministrativa. La
sospensione di
un processo, pendente in sede giurisdizionale, infatti, è
espressamente
consentita dal legislatore, ai sensi dell’articolo 295 c. p. c.,
soltanto nel
caso in cui vi sia un altro processo, sempre pendente in sede
giurisdizionale,
di natura pregiudiziale, mentre non è previsto nel caso di un
ricorso
straordinario, che ha natura amministrativa, sia pur con carattere di
pregiudizialità.
Ne’ è possibile estendere, in via
interpretativa, l’istituto processuale della sospensione del processo
davanti
al giudice amministrativo, in favore di un ricorso di carattere
amministrativo
e non giurisdizionale, come quello pendente con ricorso straordinario
al Capo
dello Stato, non previsto da alcuna disposizione normativa, anche
perchè in tal
modo si introdurrebbe una sorta di pregiudizialità di un ricorso
amministrativo, sia pure di natura straordinaria davanti al Capo dello
Stato,
rispetto a quello giurisdizionale, più volte ritenuta
incostituzionale dalla
Corte Costituzionale (Corte Cost., 31 gennaio 1991, n. 42). Tanto
più che, per
quanto riguarda il rapporto tra ricorso straordinario al Capo dello
Stato e
quello giurisdizionale davanti al T.A. R., è vigente il
principio della
cosiddetta “electa una via altera non
datur”, temperato dal principio della preferenza della sede
giurisdizionale
ove optino per quest’ultima sede le Amministrazioni od i
controinteressati
intimati. La sospensione del processo davanti al T.A.R., comunque non
prevista
dalla legge, determinerebbe, invece, una preferenza del ricorso
amministrativo
su quello giurisdizionale.
La situazione si complica ulteriormente nel
momento in cui la tutela cautelare sia chiesta soltanto davanti al Tar,
come è
naturale in quanto spesso il pregiudizio per i destinatari
dell’attività
amministrativa diventa grave ed irreparabile nel momento in cui vengono
posti
in essere atti conclusivi del procedimento amministrativo. In tal caso,
infatti, il giudice amministrativo non sarebbe in grado di valutare la
“probabilità di un esito favorevole della causa”, che
costituisce un
presupposto richiesto dall’articolo 21 della legge T.A.R. n. 1034/1971,
come
novellato dall’articolo 3 della legge n. 205 del 2000, per la
concessione della
tutela cautelare, in quanto la illegittimità concerne l’atto
presupposto
impugnato in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato da cui
deriverebbe l’illegittimità derivata dei successivi atti
consequenziali
impugnati davanti al T.A.R..
9. Pare a questo giudice che l’unica strada,
conforme ai principi costituzionali, coerente con la necessità
di una rapida
definizione dei giudizi e con il principio della preferenza della sede
giurisdizionale, sia quello di prevedere la trasposizione d’ufficio,
davanti al
giudice amministrativo, del ricorso straordinario al Capo dello Stato
già
pendente avverso gli atti presupposti, come nel caso in esame, quando
siano
proposte censure d’illegittimità derivata per gli atti
consequenziali impugnati
davanti al T.A.R..
10. Tuttavia, ciò non è
consentito
dall’articolo 10 del D. P. R. 24 novembre 1971, n. 1199.
In particolare, poi, l’articolo 8 del D. P.
R. 24 novembre 1971, n. 1199, sancisce il principio della preferenza
del
ricorso giurisdizionale rispetto al ricorso straordinario al Capo dello
Stato
in quanto prevede che “quando l’atto sia stato impugnato con ricorso
giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario al Capo
dello Stato”
mentre l’articolo 10 del medesimo D. P. R. n. 1199/71 prevede che nel
caso di
presentazione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato i
controinteressati possano chiedere la trasposizione in sede
giurisdizionale
chiedendo che lo stesso sia deciso davanti al T..A.R.
Manca, invece, un’analoga disposizione nel
caso in cui l’atto presupposto sia stato impugnato con ricorso
straordinario al
Capo dello Stato e quello consequenziale, censurato per
illegittimità derivata,
sia impugnato davanti al T.A.R., non essendo, quindi, consentito
trasporre in
sede giurisdizionale il primo, determinando un regime processuale
differenziato
ed ingiustificato.
11.La questione processuale è rilevate
ai
fini della definizione del presente giudizio in quanto, come
evidenziato in
premessa, gli atti presupposti, ossia i D. M. 27 marzo 2000, n. 123 ed
il D. M.
18 maggio 2000, n. 146, sono stati impugnati con ricorso straordinario
al Capo
dello Stato mentre l’atto consequenziale, ossia la graduatoria
formulata in
applicazione delle previsioni dei citati D. M., per quanto concerne
l’attribuzione dei punteggi, è stata impugnata davanti a questo
T.A.R..
Pertanto, per le ragioni dianzi esposte, al T.A.R. è impedita
ogni decisione in
ordine alla legittimità degli atti presupposti se non si ha una
rimozione
(ovvero un’integrazione) delle norme attualmente in vigore.
12. Il Collegio ritiene, pertanto, di dover
rilevare d’ufficio la questione di legittimità costituzionale
della normativa
sopraindicata, essendo la stessa rilevante ai fini della definizione
della
specifica controversia sottoposta al suo esame, nella parte in cui non
prevedono che, “una volta che sia stato impugnato con ricorso
straordinario al
Capo dello Stato un atto amministrativo presupposto e sia stato
impugnato, per
illegittimità derivata, un atto amministrativo consequenziale o,
comunque, a
quello collegato o connesso davanti al T.A.R., non sia disposta la
trasposizione d’ufficio, davanti al giudice amministrativo, del ricorso
straordinario al Capo dello Stato già pendente avverso gli atti
presupposti”.
13. Ciò premesso il collegio ritiene
non
manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale per i
profili di seguito evidenziati.
14. Violazione dell’articolo 3 della
Costituzione per disparità di trattamento.
L’articolo 10 del D. P. R. 24 novembre 1971,
n. 1199, prevede che nel caso di presentazione di un ricorso
straordinario al
Capo dello Stato i controinteressati possano chiederne la trasposizione
in sede
giurisdizionale affinchè lo stesso sia deciso davanti al T..A.R..
L’articolo 8 del D. P. R. 24 novembre 1971,
n. 1199 sancisce il principio della preferenza del ricorso
giurisdizionale
rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato in quanto prevede
che
“quando l’atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non
è ammesso
il ricorso straordinario al Capo dello Stato”.
Invece, dette norme non contemplano l’ipotesi
in cui siano stati impugnati gli atti presupposti con ricorso
straordinario al
Capo dello Stato e siano censurati davanti al T.A.R, anche per
illegittimità
derivata, quelli consequenziali o, comunque, collegati o connessi o
riguardanti
la medesima vicenda sostanziale e, pertanto, non prevedono un analogo
meccanismo di trasposizione dell’intera controversia in sede
giurisdizionale,
mediante la trasposizione d’ufficio del ricorso straordinario al Capo
dello
Stato, già pendente, avente ad oggetto l’atto presupposto,
assicurando in tal
modo, anche in questa particolarissima situazione, la preferenza della
sede
giurisdizionale e, soprattutto, la concentrazione dei giudizi e
l’effettività
della tutela giurisdizionale su un’unica vicenda sostanziale.
Infatti, in questa particolare situazione ne’
l’Amminstrazione né i controinteressati intimati potrebbero
più esercitare
l’opzione per la sede giurisdizionale per quanto concerne gli atti
presupposti
impugnati con ricorso straordinario al Capo dello Stato essendo per
loro
scaduto il prescritto termine.
Ciò crea un regime differenziato che
non
appare giustificato dalla mera circostanza che gli atti presupposti
siano stati
impugnati in sede giurisdizionale o con ricorso straordinario al capo
dello
Stato.
Ne’ ciò può giustificarsi con
la scelta
originaria della parte di utilizzare il rimedio alternativo del ricorso
Straordinario al Capo dello Stato in quanto, al momento
dell’impugnativa
dell’atto presupposto, non è sempre ipotizzabile la futura
attività
amministrativa e, quindi, la necessità di ulteriori future
impugnative.
15.Violazione degli articoli 3, 24, 113, 97 e
98 della Costituzione per irrazionalità ed illogicità
della suddetta normativa.
In presenza di un ricorso straordinario al
Capo dello Stato pendente avverso gli atti presupposti qualora siano
impugnati
davanti al T.A.R. gli ulteriori atti consequenziali o, comunque, a
quelli
collegati o connessi o riguardanti la medesima vicenda sostanziale,
anche per motivi
di illegittimità derivata dai primi, il giudice amministrativo,
non potendo
conoscere pienamente degli atti presupposti impugnati in sede
amministrativa,
si trova nell’impossibilità di decidere cognita
causa. Ciò si riflette maggiormente, sia detto a margine,
allorchè il
giudice deve valutare la sussistenza della “probabilità di un
esito favorevole
della causa”, presupposto richiesto dall’articolo 21 della legge n.
1034/1971,
come novellato dall’articolo 3 della legge n. 205/2000, ai fini della
concessione
o meno della richiesta tutela cautelare. In questo caso o la tutela
cautelare
viene negata determinando una carenza di tutela giurisdizionale, in
violazione
degli articoli 24 e 113 della Costituzione, o viene automaticamente
concessa
rischiando di determinare il blocco dell’attività amministrativa
in violazione
del principo del buon andamento e dell’efficacia dell’azione
amministrativa, in
violazione degli articoli 97 e 98 della Costituzione.
Sotto questo profilo, pertanto, la vigente
normativa appare altresì irrazionale ed illogica, in violazione
del canone
costituzionale di cui all’articolo 3 della Costituzione.
16. Violazione degli articoli 3, 24 e 113
della Costituzione che assicurano la tutela giurisdizionale dei diritti
e degli
interessi legittimi.
Nella situazione sopra delineata, in cui il
giudizio pende per gli atti presupposti in sede di ricorso
straordinario al
Capo dello Stato e per gli atti conseguenziali o, comunque, connessi o
collegati, impugnati anche per illegittimità derivata, il
giudizio pende
davanti al T. A. R., sussiste la possibilità che nelle due
differenti sedi
giustiziali il giudizio abbia un esito diverso o addirittura
contrastante nel
senso che in una sede possono essere ritenuti fondati i vizi di
legittimità
dedotti avverso gli atti presupposti e nell’altra sede siano ritenuti
infondati
nel momento in cui sugli stessi vizi il T. A. R. si pronunci, sia pure
con
palese forzatura dell’attuale sistema, a seguito delle censure di
illegittimità
derivata come sopra evidenziato.
Ciò appare in violazione dei principi
costituzionali di cui agli articoli 24 e 113 della Costituzione.
Inoltre, non assicurare quella concentrazione
di giudizio, cui si perverrebbe accogliendo la questione di
legittimità
costituzionale prospettata, presenta anche profili di illogicità
ed
irrazionalità, in violazione dell’articolo 3 della Costituzione,
in quanto il
sistema attuale il quale consente che si possa pervenire a giudizi
opposti o
diversi sulla stessa questione nelle due differenti sedi,
amministrativa e
giurisdizionale, non appare perseguire alcuna utile finalità ma
pare essere il
frutto soltanto di un mancato coordinamento del sistema e di una
mancata
previsione, non voluta, da parte del legislatore.
17. Per quanto sopra
considerato vanno rimessi gli atti alla Corte Costituzionale attesa la
rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per
l'Emilia-Romagna, Sezione Seconda;
Visti gli articoli 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 1 e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale degli
articoli 8 e 10 del
D. P. R. 24 novembre 1971, n. 1199, nella parte in cui non prevedono
che “una
volta che sia stato impugnato con ricorso Straordinario al Capo dello
Stato un
atto amministrativo presupposto e successivamente impugnato davanti al
T.A.R.,
per illegittimità derivata, un atto consequenziale o, comunque,
collegato o
connesso o riguardante la medesima vicenda sostanziale, non sia
prevista la
trasposizione d’ufficio, davanti al giudice amministrativo, del ricorso
straordinario al Capo dello Stato già pendente avverso gli atti
presupposti”,
per violazione degli articoli 3, 24, 97, 98 e 113 della Costituzione
SOSPENDE IL GIUDIZIO
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale, disponendo la notifica della presente ordinanza alla
Presidenza
del Consiglio dei Ministri e alle parti in causa e la comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Manda alla Cancelleria per l’esecuzione.
Così deciso in Bologna, il giorno
23/06/2005.
Presidente
Consigliere
Rel.Est.
Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55
L. 18/4/82, n.186.
Bologna, li 2 novembre 2005
Il Segretario