DECISIONE

Omissis”
     8. Le osservazioni sopra esposte, concernenti sia la sentenza impugnata e le sue conclusioni che
le doglianze in primo grado prospettate da Enel s.p.a. e dal Tribunale ritenute fondate, appaiono
d'altra parte, coerenti con il consolidato indirizzo giurisprudenziale della Sezione, secondo il quale i
provvedimenti dell'AGCM sono sindacabili in giudizio per vizi di legittimità e non di merito. Si tratta
di un sindacato che, purché rimanga nell'ambito dei vizi di legittimità, non incontra limiti, potendo
essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e di violazione di legge, anche con
riferimento all'eccesso di potere in relazione a tutte le sue figure sintomatiche. Nell'esercizio di tale
sindacato, il giudice può solo verificare la logicità, congruità, ragionevolezza ed adeguatezza, del
provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza
dell'istruttoria, l'esistenza e l'esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della
deliberazione, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate
dall'Autorità e ad essa riservate (Cons. Stato, Sez.VI, n.1348 del 2000; n.1671 del 2000; n.4118 del
2001).

     Gli esiti sopra esposti appaiono, peraltro, del tutto coerenti con il più recente indirizzo della
Sezione che, nel disattendere l'assunto secondo cui il controllo di legittimità precluderebbe la
verifica della verità dei fatti posti a fondamento dei provvedimenti dell'Autorità ha, da una parte,
ribadito il pieno accesso al fatto da parte del giudice amministrativo, anche attraverso l'utilizzazione
di strumenti processuali come la consulenza tecnica d'ufficio, e dall'altra ribadito che possono essere
accertati e verificati i fatti posti dall'Autorità a fondamento delle proprie deliberazioni sotto il profilo
della verità dei medesimi, attraverso la valutazione degli elementi probatori raccolti dall'Autorità
medesima e di quelli prospettati dalle imprese interessate (Cons. Stato, Sez.VI, 25 aprile 2002
n.2199, cit.).

     Proprio il riferimento alla nozione di presupposto di fatto ed al suo accertamento appare decisivo
nella fattispecie. Da una parte, infatti, il Tribunale ha pronunciato l'annullamento della
deliberazione dell'Autorità sostanzialmente sul presupposto che l'esistenza della posizione dominante
di Enel Trade sul mercato della fornitura costituisse un accertamento di fatto e non una valutazione
tecnica complessa, frutto dell'apprezzamento di una serie di elementi, in quanto tale riservata
all'Amministrazione; dall'altra, proprio con la decisione n.2199 del 2002 la Sezione, nell'affermare in
via generale il pieno accesso al fatto da parte del giudice amministrativo, anche con riferimento ai
provvedimenti dell'AGCM, ha distinto le valutazioni tecniche in senso stretto dalle valutazioni
complesse, risultanti dall'applicazione di concetti giuridici indeterminati, ed escluso, per queste
ultime, la possibilità di un sindacato giurisdizionale di tipo "forte", volto a sostituire la valutazione del
giudice a quella dell'Amministrazione, risultando ammissibile, nei confronti di esse soltanto un
sindacato volto a controllare la ragionevolezza e la coerenza (c.d. controllo di tipo "debole"). Sotto
questo profilo, deve essere evidenziato che erroneamente l'Enel, pur ricordando la pronuncia della
Sezione n.2199 del 2002, ha affermato nella memoria depositata nel presente grado del giudizio, che
il Tribunale avrebbe compiuto un controllo di tipo debole, verificando e censurando le premesse di
fatto poste a base del provvedimento finale e collocandosi "all'interno" della valutazione compiuta
dall'autorità; al contrario, il primo giudice, avendo sostanzialmente ritenuto che l'esistenza della
posizione dominante implicasse un accertamento di fatto e non una valutazione tecnica complessa,
ha provveduto al proprio autonomo accertamento di essa (sulla base degli elementi emersi nel corso
dell'istruttoria dell'Autorità), in tal modo sostituendo la propria valutazione a quella della medesima
autorità e compiendo così, impropriamente, un controllo di tipo "forte".

     Deve, al riguardo, essere precisato che l'accertamento di fatto implica, in via di principio,
l'accertamento, sul piano storico o naturalistico, dell'esistenza di un elemento fattuale, che
costituisce il presupposto per le scelte da effettuarsi con il provvedimento dell'Amministrazione e
che, proprio perché tale, si colloca normalmente "all'esterno" della valutazione da questa effettuata.
E' per tale ragione che è stato correttamente affermato che la questione di fatto attiene ad un
presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, e che il potere di accertare tali
presupposti di fatto è considerato un tratto specifico della giurisdizione di legittimità (Cons. Stato,
Sez.IV 9 aprile 1999 n.601). L'accertamento di un presupposto di fatto può anche risolversi in un
procedimento complesso, e richiedere anche l'espletamento di consulenze tecniche; si tratta,
peraltro, di situazioni che attengono pur sempre ad elementi che, pur destinati a condizionare il
giudizio finale dell'Amministrazione, sono comunque, in qualche modo "esterni" ad esso.

     Al contrario, la valutazione tecnica complessa implica l'apprezzamento di una serie di elementi di
fatto – definiti nella loro consistenza storica o naturalistica – in relazione fra di loro ed alla stregua
di regole che, nel caso delle valutazioni tecniche dell'AGCM, non hanno il carattere di regole
scientifiche, esatte e non opinabili, ma sono il frutto di scienze inesatte ed opinabili, di carattere
prevalentemente economico, con cui si provvede alla definizione dei concetti giuridici indeterminati
(quali quelli di mercato rilevante, di dominanza, di intesa restrittiva della concorrenza) cui fa
riferimento la normativa a tutela della concorrenza.

     Una situazione del genere è particolarmente evidente nel caso in esame, nel quale l'accertamento
della posizione dominante di Enel Trade sul mercato della fornitura ai clienti idonei effettivi e
potenziali è frutto di una valutazione complessa, come osserva la difesa dell'Amministrazione, di una
serie di fattori, quali la quota di mercato – in assoluto ed in rapporto a quella degli altri operatori -, la
struttura chiusa alle importazioni del mercato elettrico, il contesto generale del settore elettrico
nazionale, di un'analisi economica degli effetti di tale potere di mercato, e delle dinamiche
concorrenziali in una prospettiva volta a cogliere anche lo sviluppo delle vicende di esso.

     Se dunque si è di fronte ad una valutazione complessa in funzione dell'applicazione di concetti
giuridici indeterminati, posta in essere dall'AGCM, occorre ad essa fare applicazione dei principi di
recente ribaditi dalla Sezione proprio con riferimento al problema della tutela giurisdizionale, ed
affermare, pertanto, che il sindacato del giudice amministrativo in proposito è di tipo "debole", che,
cioè, non consente un potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica
opinabile od il proprio modello logico di attuazione del concetto indeterminato all'operato
dell'Autorità. Nei confronti di questa, il giudice deve, infatti, verificare direttamente i fatti posti a
fondamento dei provvedimenti ad esercitare un sindacato di legittimità sull'individuazione del
parametro normativo e sul raffronto con i fatti accertati. In tale ambito il giudice può, come è stato
precisato, censurare le valutazioni tecniche, (compreso il giudizio tecnico finale) che attraverso un
controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza, appaiano inattendibili (Cons. Stato, Sez.VI, n.2199 del
2002, cit.).

     9. Gli esiti sopra esposti, che escludono la possibilità di un sindacato di tipo "forte" sulle
valutazioni complesse dell'Autorità, poste in essere in funzione dell'applicazione di concetti giuridici
indeterminati appaiono, d'altra parte, una conseguenza logica e coerente della giurisprudenza del
giudice amministrativo sul sindacato della discrezionalità tecnica. Come è noto, la giurisprudenza
ha distinto la discrezionalità tecnica – ricorrente allorché l'amministrazione debba fare applicazione
di una norma tecnica cui una norma giuridica attribuisca rilevanza diretta od indiretta, con
conseguenti valutazioni suscettibili di vario apprezzamento – dal "merito" amministrativo,
sostanzialmente identificato con la valutazione diretta dell'interesse pubblico concreto relativo ai
singoli provvedimenti (Cass., 3 novembre 1998 n.5922), e con il profilo dell'opportunità; e se ha
ritenuto ammissibile il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici, anche attraverso la
verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche (Sez.IV, n.601 del 1999, cit.), ha, peraltro,
espressamente ritenuto "ragionevole" l'esistenza in ordine di una riserva di amministrazione in
ordine al merito amministrativo, considerato l'elemento specializzante della funzione amministrativa,
con conseguente sottrazione delle relative valutazioni di opportunità ai poteri di indagine del giudice.

     Sottoponendo ad ulteriore approfondimento tale prospettazione, che ha posto fine alla tradizionale
equazione concettuale tra discrezionalità tecnica e merito amministrativo, la giurisprudenza, con
riferimento al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche, ha isolato la categoria delle
valutazioni complesse, per lo più volte all'applicazione di concetti giuridici indeterminati, nelle quali
è dato registrare sovente una contestualità cronologica ed una parziale sovrapposizione logica tra il
momento della valutazione tecnica e la ponderazione dell'interesse pubblico, e più in generale la
fusione dei due momenti in un procedimento logico unitario.

     Per tali valutazioni complesse, la stretta comunicazione fra apprezzamento tecnico opinabile e
scelta di merito, intesa come apprezzamento dell'interesse pubblico concreto, è stata ritenuta indice
dell'esistenza di un potere di valutazione tendenzialmente riservato all'amministrazione, con
conseguente impossibilità, sul piano del controllo giurisdizionale, di configurare un sindacato di tipo
"forte", caratterizzato dalla possibilità della sostituzione della valutazione del giudice a quella
effettuata dall'Amministrazione (Cons. Stato, Sez.IV, n.5287 del 2001).

     Tali affermazioni sono state, peraltro, esattamente collegate non soltanto alla difficoltà, nelle
fattispecie prese in considerazione, di separare concettualmente opinabilità e opportunità
amministrativa, ma alla circostanza che la complessità della valutazione è sovente collegata alla
rilevanza, nelle relative scelte, di interessi di rango primario, protetti da norme costituzionali, la cui
ponderazione è spesso affidata dal Legislatore ad articolazioni dell'Amministrazione dotate di una
particolare legittimazione, sotto il profilo della qualificazione tecnica.

     L'organizzazione concreta del sindacato giurisdizionale è stata, così, correttamente collegata, da
una parte alle peculiari caratteristiche di tali valutazioni complesse, e dall'altra, alla speciale
rilevanza della garanzia che la legge ha inteso assicurare agli interessi presi in considerazione da
tali valutazioni, anche in relazione al principio del buon andamento di cui all'art.97 Cost., attraverso
la predisposizione di strutture amministrative, dotate di particolari legittimazione e competenze.

     Questi principi sono stati correttamente richiamati con la pronuncia della Sezione n.2199 del
2002, con riferimento alle valutazioni tecniche complesse dell'AGCM, ai fini dell'identificazione del
relativo sindacato giurisdizionale; tali principi devono essere, nella presente sede, riaffermati, con
l'ulteriore precisazione che essi acquistano una speciale rilevanza a proposito dei provvedimenti
dell'Autorità Garante della concorrenza e del mercato e dalle sue valutazioni tecniche complesse.
Queste, infatti, si caratterizzano per il fatto che la valutazione dell'interesse pubblico concreto
connesso con il provvedimento viene realizzata, considerato il modo in cui la legge ha configurato
l'Autorità, i suoi poteri ed i suoi provvedimenti, al di fuori del circuito dell'indirizzo politico, da un
organo posto in posizione di particolare indipendenza, nell'esercizio di poteri neutrali. Sotto questo
profilo, cioè che assume particolare rilievo è l'affidamento della tutela della concorrenza, e dei diritti
e dei valori costituzionali ad essa connessi, ad un'Autorità che si caratterizza non soltanto per la
qualificazione e la composizione tecnica, ma per l'esercizio di poteri neutrali, la cui indipendenza
costituisce una diretta conseguenza della neutralità.

     La legge, infatti, ha inteso predisporre una speciale garanzia per le situazioni soggettive,
costituzionalmente garantite, connesse con la tutela della concorrenza (art.41 Cost.), sottraendo le
relative valutazioni e decisioni al circuito dell'indirizzo politico. Tale garanzia, voluta dal Legislatore,
caratterizza anche la fase della tutela giurisdizionale e dei relativi accertamenti, ed essa viene
assicurata attraverso un sindacato giurisdizionale realizzato nelle forme del controllo della logicità,
coerenza e ragionevolezza, anche sotto il profilo del rispetto delle regole tecniche, e dei presupposti
di fatto  
posti a fondamento della valutazione.

     Tale configurazione del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell'Autorità e sulle sue
valutazioni complesse in tema di accertamento della posizione dominante appare, infine, coerente,
come è stato ricordato dalla difesa dell'Amministrazione, con l'ordinamento comunitario e con
l'orientamento della Corte di giustizia C.E., alla stregua del quale – come è stato già rilevato dalla
Sezione (Sez.VI, n.2199 del 2002, cit.) – il sindacato del giudice sulle valutazioni economiche
complesse della Commissione appare limitato alla verifica dell'osservanza delle norme di procedura e
di motivazione, dell'esattezza materiale dei fatti, dell'insussistenza dell'errore manifesto di
valutazione e dello sviamento di potere (sentenza 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia; 17 novembre
1987, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds; 28 maggio 1998, causa 7/1995, John Deere).

     A tali canoni non ubbidisce, come si è visto, la sentenza impugnata, sicché devono essere accolte
le doglianze con cui l'appellante lamenta che il primo giudice avrebbe effettuato un'inammissibile
sindacato di merito.

“omissis