CORTE
DI CASSAZIONE,
SEZ. UNITE CIVILI - ordinanza 27 febbraio 2008 n. 5084
L'attività
illecita che si assume compiuta
dall'amministrazione consiste, secondo le società ricorrenti,
nell'avere il
Comune dato avvio al procedimento di project fìnancing
(di cui all' art.
37 bis della legge 11.2.1994, n. 109, introdotto dall'art. 11 della
legge
18.11.1998, n. 415), in vista della realizzazione di un parcheggio
interrato,
nella consapevolezza che 1'opera era concretamente inattuabile in base
alle
previsioni urbanistiche vigenti, non modificate nonostante gli impegni
assunti
in proposito, sicché la procedura doveva ritenersi
"illegittimamente
interrotta" dopo il compimento da parte delle società
interessate di una
serie di dispendiose attività funzionali alla partecipazione
alla gara che
sarebbe stata successivamente indetta dall'Amministrazione comunale, e
che non
lo era stata.
La
controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo ai sensi dell'art. 6 della legge 21.7.2000, n.
205,
essendo relativa a "procedure di affidamento dei lavori svolte da
soggetti
comunque tenuti, nella scelta del contraente ..., all'applicazione
della
normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza
pubblica
previsti dalla normativa statale o regionale".
che
l’attività che si afferma essere stata produttiva del
danno, lungi dal rappresentare un mero comportamento materiale della
p.a.,
consiste — contrariamente a quanto sostenuto dalle società
ricorrenti, ma come
invece si evince dalla loro stessa prospettazione — in
un'attività commissiva e
omissiva direttamente e funzionalmente collegata alla procedura di
affidamento
dei lavori mediante project financing, che si predica
illegittimamente
intrapresa (in difetto dei presupposti urbanistici di
realizzabilità delle
opere), ovvero illegittimamente continuata (in mancanza delle varianti
urbanistiche che sarebbero state necessarie).
RITENUTO IN FATTO
1. Con
ricorso per
regolamento preventivo, le società indicate in epigrafe chiedono
che sia
affermata la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla domanda
di
risarcimento del danno da loro proposta nel maggio del 2005 nei
confronti del
Comune di Massa, innanzi al locale tribunale, per avere il Comune
illegittimamente interrotto la procedura di finanziamento di un
progetto (project
financing) di costruzione e gestione di un parcheggio interrato,
cui le
società avevano partecipato nell'anno 2001.
Espongono
che la proposta
da loro presentata, previa assegnazione di un termine da parte della
pubblica
amministrazione, aveva trovato immediato positivo accoglimento presso
l'Amministrazione comunale, che in data 31.12.2001 era addivenuta alla
"dichiarazione di pubblico interesse e fattibilità della
stessa",
successivamente domandando (ed ottenendo) anche una riformulazione
della
proposta in ragione di specifiche esigenze manifestate successivamente
alla
presentazione dei progetti. Sennonché, nessuna ulteriore
decisione era stata
assunta dal Comune, nonostante le sollecitazioni effettuate dalle
imprese promotrici,
alle quali l'amministrazione aveva comunicato (con nota del 29.4.2003)
che la
realizzazione delle opere implicava la necessità di procedere a
talune varianti
dell'assetto urbanistico della zona interessata, in quel momento "al
vaglio della commissione urbanistica per la successiva approvazione".
Da qui
l'azione
risarcitoria per la affermata responsabilità extracontrattuale e
precontrattuale del comune, cui è stato imputato, nonostante la
consapevolezza
delle dedotte incompatibilità urbanistiche (da ultimo
rappresentate come
ostative alla conclusione del procedimento), di avere:
a)
inserito il parcheggio
in questione nell'elenco triennale delle opere pubbliche;
b)
ricompreso l'opera
nelle procedure di project financing;
e)
dichiarato la pubblica
utilità dell'opera dopo aver ricevuto la proposta delle
società ricorrenti;
d)
invitato le stesse a
modificarla secondo indicazioni specifiche;
e)
individuato forme e
modi per procedere alle necessarie varianti urbanistiche.
2. Il
pubblico ministero,
nelle sue conclusioni scritte, ha chiesto che sia affermata la
giurisdizione
del giudice ordinario sul rilievo che non si censura l'esercizio del
potere
discrezionale spettante al Comune nella procedura in questione, ma si
assume
che il danno sia derivato dal mero comportamento negligente ed
imprudente
dell'Ente territoriale per aver indotto le ricorrenti a partecipare ad
un
procedimento concretamente inattuabile nella consapevolezza
dell'incompatibilità dell'opera con le previsioni urbanistiche
vigenti.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. - L'attività illecita che si assume compiuta
dall'amministrazione
consiste, secondo le società ricorrenti, nell'avere il Comune
dato avvio al
procedimento di project fìnancing (di cui all' art. 37
bis della legge
11.2.1994, n. 109, introdotto dall'art. 11 della legge 18.11.1998, n.
415), in
vista della realizzazione di un parcheggio interrato, nella
consapevolezza che
1'opera era concretamente inattuabile in base alle previsioni
urbanistiche
vigenti, non modificate nonostante gli impegni assunti in proposito,
sicché la
procedura doveva ritenersi "illegittimamente interrotta" dopo il
compimento da parte delle società interessate di una serie di
dispendiose
attività funzionali alla partecipazione alla gara che sarebbe
stata
successivamente indetta dall'Amministrazione comunale, e che non lo era
stata.
2)
- La controversia rientra nella giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 6 della legge 21.7.2000,
n. 205,
essendo relativa a "procedure di affidamento dei lavori svolte da
soggetti
comunque tenuti, nella scelta del contraente ..., all'applicazione
della
normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza
pubblica
previsti dalla normativa statale o regionale".
E',
invero, assolutamente
evidente che l’attività che si afferma
essere stata produttiva del danno, lungi dal rappresentare un mero
comportamento materiale della p.a., consiste — contrariamente a quanto
sostenuto dalle società ricorrenti, ma come invece si evince
dalla loro stessa
prospettazione — in un'attività commissiva e omissiva
direttamente e
funzionalmente collegata alla procedura di affidamento dei lavori
mediante project
financing, che si predica illegittimamente intrapresa (in difetto
dei
presupposti urbanistici di realizzabilità delle opere), ovvero
illegittimamente
continuata (in mancanza delle varianti urbanistiche che sarebbero state
necessarie). Tanto è, in sostanza, riconosciuto dalle stesse
ricorrenti
laddove affermano che la questione dedotta innanzi al tribunale (id
est:
domanda di risarcimento) "deriva da una condotta illecita della
pubblica
amministrazione consistente, come detto, nella indizione di una
procedura
avente ad oggetto l'esecuzione di un'opera che già si sapeva
essere contraria
alla disciplina urbanistica vigente" (a pagina 2 della memoria); e
laddove
riconoscono che in atto di citazione avevano affermato di "aver
partecipato alla procedura di finanza di progetto (cd. project
financing)
presentando — nel termine all'uopo concesso dalla legge ed indicato dal
Comune
— una proposta avente ad oggetto la costruzione e successiva gestione
di un
parcheggio interrato" (pagina 2 del ricorso, in fine).
Vertendosi
in fattispecie
di giurisdizione esclusiva, è poi del tutto irrilevante che la
posizione
giuridica soggettiva delle imprese partecipanti alla "procedura"
fosse, nel momento in cui è configurata 1'illegittima
attività pregiudizievole
della p.a. , di diritto soggettivo ovvero di interesse legittimo,
venendo
invece in determinante rilievo che l'attività della p.a. che si
assume produttiva
di danno era inequivocamente collegata al procedimento volto alla
realizzazione
di un'opera pubblica.
P.Q.M.
dichiara
la giurisdizione
del giudice amministrativo.
Così
deciso in Roma, nella
camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 15 gennaio 2008.
Depositata
in Cancelleria
il 27 febbraio 2008.