Tar Emilia Romagna, sez. staccata di Parma, 20 aprile 2001, n. 214, sul regime giuridico del servizio distribuzione gas sul territorio comunale ai sensi del decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L'EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA
composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente
Dott. Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.est
Dott. Umberto Giovannini Primo Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AMPS S.p.A. e del Comune di Felino;
Viste le memorie prodotte dall’AMPS e dal Comune;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 marzo 2001, il dr. Ugo Di BENEDETTO; Uditi, altresì, gli Avv. ti Bassi e Zoppolato per la società ricorrente, Bertolani per il Comune e Cugurra per l’AMPS;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha controdedotto alle avverse doglianze concludendo per la reiezione del ricorso.
L'istanza cautelare è stata accolta e la causa è stata trattenuta in decisione all'udienza del 20 marzo 2001.
2. Va preliminarmente affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, contestata dalla difesa del Comune. La concreta fattispecie in esame verte sulla legittimità della scelta del Comune di affidare il servizio di distribuzione del gas a A.M.P.S. S.p.a e non sull’acquisizione di quote sociali in detta società, se non limitatamente a quanto occorre possa quale mero presupposto dell’affidamento in parola.
Pertanto, ai sensi dall’articolo 33 del D. Lvo n. 80 del 1998, come novellato dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di servizi pubblici, tra cui rientra quella in esame, come del resto anche prima della riforma suddetta.
3. Va respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse a ricorrere sollevata dalle parti resistenti nei confronti della Metan Brixia S.r.l.. In realtà la Società ricorrente è incontestabilmente un’operatrice anche nel ristretto e specifico settore di attività oggetto degli atti impugnati e, in sostanza, lamenta una violazione della par condicio. In effetti l’affidamento del servizio in parola all’A.M.P.S. S.p.a., in virtù delle scelte operate dall’Amministrazione, di fatto le preclude la possibilità effettiva di partecipare ad eventuali procedure selettive per svolgere essa stessa la medesima attività. Ciò consente di ravvisare in capo alla ricorrente un interesse strumentale alla verifica della legittimità degli atti impugnati oggetto del presente giudizio (cfr. per la legittimazione a ricorrere in fattispecie analoghe, Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1996; Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 1995, n. 454; Tar Emilia – Romagna, sez. staccata di Parma, sent. n. 422 del 11 settembre 2000).
4. Va altresì rilevato che sussiste un evidente interesse, sia pure strumentale, all’impugnativa degli atti in parola da parte della ricorrente, avendo il Comune affidato il servizio in parola all’A.M.P.S. per dieci anni, anche se il Comune avrebbe potuto attendere ad attivare il nuovo regime, introdotto dal decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164, fino al 31 dicembre 2002. Avendo il Comune proceduto anticipatamente rispetto alla suddetta data, l’interesse al ricorso della Metan Brixia S.r.l. diretto a contestare la legittimità della scelta effettuata, assume concretezza ed attualità immediatamente.
5. Sussiste inoltre un interesse ad impugnare i suddetti atti, ancorché limitatamente al servizio distribuzione del gas, con esclusione del servizio idrico integrato, essendo differenziata la disciplina e differenziato il relativo servizio, essendo del tutto irrilevante la circostanza che il Comune abbia deciso di provvedere all’affidamento di entrambi i servizi in un unico contesto e con un’unica deliberazione.
6. Va altresì respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività in relazione alla impugnativa della deliberazione del Consiglio Comunale di adesione all’Accordo quadro tra l’A.M.P.S. S.p.a., il Comune di Parma ed alcuni Comuni della fascia pedemontana del 30 giugno 2000. Infatti, l’accordo quadro in parola costituisce un mero “Accordo preliminare di intenti “ (così si esprime l’accordo stesso), cui non hanno direttamente partecipato tutti i Comuni poi interessati, mentre la portata decisoria e vincolante per ciascun Comune deriva dalle singole deliberazioni comunali con cui concretamente si affida il servizio all’ A.M.P.S. S.p.a., delineando, per effetto di una nuova ed autonoma decisione, il contenuto dell’affidamento stesso ed approvandone il relativo contratto di servizio. Va, inoltre, osservato che anche la deliberazione del Consiglio Comunale di recepimento di detto accordo preliminare è stata puntualmente impugnata, con il presente ricorso, sia pure per quanto occorrer possa, poiché è, comunque, la decisione di effettivo affidamento del servizio che fa assumere concretezza alla potenziale portata lesiva “dell’Accordo preliminare d’intenti”. Del resto quest’ultimo accordo precisava che l’attuazione era subordinata all’approvazione dei singoli Consigli Comunali e non costituiva un automatico e conseguente affidamento in gestione dei relativi servizi, “dipendendo quest’ultimo solo dalla contrattazione specifica per ogni servizio affidato”.
7. Ne’ è fondata l’eccezione di inammissibilità per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei Comuni partecipanti all’accordo preliminare d’intenti del 30 giugno 2000 poiché, per le ragioni sopra indicate al punto 6 della presente sentenza, ciascun Comune resta estraneo alla decisione degli altri Comuni di procedere o meno all’affidamento all’A. M. P. S. del servizio di distribuzione gas sul territorio comunale, ancorché tra alcuni Comuni vi sia stato un “Accordo preliminare d’intenti”, poi recepito dai singoli Comuni. Va, comunque, osservato che il ricorso è stato ritualmente notificato al Comune e alla controinteressata A.M.P.S. S.p.a.
8.Nel merito il ricorso è fondato.
Nel caso concreto L’Amministrazione, con gli atti impugnati, ha affidato il servizio di distribuzione gas all’A.M.P.S. S.p.a., ritenendo che la normativa speciale di cui al decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164, non precluda al Comune la gestione diretta di un proprio servizio, attraverso una Società per azioni, con partecipazione al capitale di quest’ultima, ancorché in misura minima, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 142 del 1990, evidentemente sul presupposto, sviluppato dalle difese dell’Amministrazione e dell’AMPS, che la suddetta recente normativa, la quale prevede l’espletamento di una gara, sarebbe applicabile soltanto alla diversa ipotesi di affidamento a soggetti terzi. Su tale presupposto, l’affidamento all’A.M.P.S. S.p.a. è avvenuto per un periodo di dieci anni. Risulta, infatti, chiaro dal contenuto degli atti impugnati, come confermato ad abundantiam anche dagli scritti difensivi e dall’ampia discussione orale in udienza, che l’Amministrazione non ha inteso avvalersi del regime transitorio di cui all’articolo 15 del citato decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164, bensì ha interpretato la nuova normativa a regime sulla distribuzione del gas come perfettamente compatibile con una gestione diretta del servizio, sia pure attraverso una società partecipata in minima parte del Comune stesso.
Anche il termine decennale di affidamento indicherebbe un periodo discrezionalmente fissato dall’Amministrazione, tra l’altro rinnovabile un numero indefinito di volte, ai sensi dell’articolo 3 del “contratto di servizio”, contestualmente approvato.
9. Tale prospettazione di parte resistente non può essere condivisa.
L’articolo 14 del decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164, testualmente precisa, a regime, che il servizio di distribuzione di gas naturale è affidato “esclusivamente” mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Pertanto, nel limitato e speciale settore della distribuzione del gas naturale, è normativamente previsto l’obbligo, entro l’1/1/2003, di superare le gestioni in economia, municipalizzate o consortili (art. 15, 1° e 2° comma) con possibilità di trasformazione (e quindi anche di solo mantenimento) entro l/1/2003 della gestione stessa nelle società a prevalente capitale pubblico locale di cui all’articolo 22, comma terzo, lettera e) della legge n. 142 del 1990 e successive modificazioni, con le modalità di cui all’art. 17, c. 51, 52, 53, 56 e 57 della l. n. 127/97.
Pertanto, nel settore della distribuzione del gas naturale le forme di gestione diretta (nelle forme consentite dall’art. 22 della l. n. 142/90 e successive modificazioni) non vengono più riconosciute a regime permanendo agli Enti locali esclusivamente funzioni di indirizzo, vigilanza, programmazione e di controllo sull’attività di distribuzione.
Sembra quindi evidente che con la dizione “in gestione” l’art. 15, 1° comma, si sia riferito esclusivamente alle forme di cui all’art. 22, 3° c., lett. a) e c) della legge sulle autonomie locali (gestione in economia o tramite azienda speciale); che la trasformazione (o il mantenimento) di tali forme di gestione entro l’1/1/2003 sia obbligatorio per l’ottenimento di un periodo di transizione (ovvero, in caso di mantenimento della forma societaria, per la possibilità di conservazione di tale forma di gestione entro il periodo transitorio); e che il periodo transitorio entro cui tali forme possono essere mantenute sia fissato dal comma 7 dell’art. 15 in cinque anni, incrementabili in taluni casi, o al massimo in dieci anni nell’ipotesi di affidamento a concessione mediante gara (v. il comma 9).
Nel caso di specie, è invece avvenuto che il Comune resistente abbia illegittimamente preteso di gestire un via permanente (e cioè in dichiarata applicazione dell’art. 22, 3° c., lett. e) della l. n. 142/90, ritenuto ancora vigente oltre la fase transitoria) il servizio di distribuzione del gas mediante partecipazione a società per azioni a prevalente capitale pubblico in possesso di più Comuni (la AMPS S.p.a.) affidando a tale società il servizio per un periodo di 10 anni.
Per quanto sopra ritenuto, invece, nella fase di adeguamento transitorio alle disposizioni di cui al D Lvo n. 164/2000 la gestione del servizio del gas (fino alla data di emanazione degli atti impugnati costituente oggetto di convenzione fra il Comune resistente e il Comune di Parma, con affidamento all’Azienda speciale di quest’ultimo quale era, all’epoca, l’AMPS) ben avrebbe potuto, previa sua assimilazione alla “gestione” prevista dall’art. 15, 1° comma, essere “trasformata” in società di capitali, ancora previa assimilazione di tale “trasformazione” ad una adeguata partecipazione societaria, in società per azioni pubblica già esistente, ma la durata dell’affidamento del servizio non avrebbe potuto superare quella stabilita dal 7° comma dell’art. 5.
Del resto la portata innovativa del decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164, nella sua applicazione a regime, che comporta l’inammissibilità di gestioni dirette ai sensi del citato articolo 22 della legge n. 142 del 1990 e seguenti con le successive modificazioni, da ultimo apportate dall’articolo 113 del Testo Unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, a sua volta recentemente modificati dal decreto legge 27 dicembre 2000, n. 392, convertito in legge 28 febbraio 2001, n. 26, con modificazioni, costituisce un’anticipazione di quanto previsto dal d. d. l.. n. 7042- ACXIII il quale prevede elusivamente l’affidamento in base a gara non solo del servizio di erogazione del gas ma anche dei servizi pubblici di erogazione di energia, con esclusione di quella elettrica, di gestione del ciclo dell’acqua, di gestione dei rifiuti e dei trasporti collettivi ed altri puntualmente previsti.
10. Ne’ può essere condivisa l’affermazione difensiva, sostenuta in sede di discussione orale, della inidoneità del decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164 ad incidere sull’autonomia normativa e statutaria comunale in mancanza di un’esplicita indicazione in tal senso. Va, infatti osservato che l’articolo 1, comma terzo, del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267 dispone che “La legislazione in materia di ordinamento degli enti locali e di disciplina dell’esercizio delle funzioni ad essi conferite enuncia espressamente i principi che costituiscono limite inderogabile per la loro autonomia normativa. L’entrata in vigore di nuove leggi che enunciano tali principi abroga le norme statutarie con essi incompatibili”. Tuttavia l’articolo 6 di tale Testo Unico, nel delineare il contenuto dello Statuto comunale e provinciale e, quindi, nel definire l’ambito dell’autonomia normativa e statutaria che si assumerebbe violata, secondo la prospettazione difensiva, ha espressamente escluso, modificando il testo originario della legge n. 142 del 1990 (articolo 4), che il contenuto statutario contempli l’ordinamento dei servizi pubblici. Pertanto ogni legge in materia di servizi pubblici non interferisce con l’autonomia normativa e statutaria degli Enti locali quale delineata dalla normativa oggi vigente sull’ordinamento degli Enti Locali. Va ulteriormente precisato che anche l’articolo 112 del citato Testo Unico 18 agosto 2000, n. 267, demanda alla legge l’individuazione dei servizi riservati in via esclusiva ai comuni ed alle province e, quindi, la loro disciplina, con ciò confermando l’esclusione di detta materia dall’autonomia normativa e statutaria degli Enti Locali, ai quali, peraltro, gli artt. 14 e 15 del D. Lvo n. 164/2000 specificamente si riferiscono.
11. E’ da ritenere, pertanto, manifestamente infondata la questione di costituzionalità del decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164, per contrasto con l’articolo 5 della Costituzione, prospettata nel corso della discussione orale in quanto, per le ragioni sopra esposte, la normativa sul servizio di distribuzione del gas non incide in modo limitativo sull’autonomia degli Enti Locali quale delineata dalle suddette norme di riferimento.
12. Ne’ sussiste alcun problema di incostituzionalità della nuova disciplina della distribuzione del gas, prospettata con riferimento alla violazione dell’articolo 41 della Costituzione, poiché la nuova normativa è diretta, secondo la “ratio” del legislatore, la cui opportunità non può essere in questa sede sindacata, proprio a garantire una più ampia concorrenza e liberalizzazione del settore. Ne’ tali problemi di costituzionalità possono porsi con riferimento alle imprese degli enti locali le quali, pur vedendosi sottratta la possibilità di affidamenti diretti senza gara, nella disciplina a regime, ben possono partecipare alle gare stesse, su un piano di parità con gli ulteriori concorrenti.
13. Non può d’altra parte l’interprete convertire gli atti impugnati, chiaramente diretti a disciplinare “a regime” il servizio di distribuzione del gas nel Comune, in atti diretti a disciplinare il regime transitorio, ponendosi eventualmente il diverso problema della legittimità degli atti impugnati con riferimento all’articolo 15 del decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164. Infatti, non si può desumere con univocità la volontà del Comune (una volta accertata l’impossibilità di utilizzare “a regime”, attesa l’ illegittimità dello stesso, il sistema delineato con gli atti oggetto del presente ricorso) di mantenere detta scelta limitatamente al regime transitorio, ben potendo lo stesso preferire il sistema operante attualmente, in attesa di adeguarsi alla nuova normativa, come previsto dall’articolo 15 del decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164, sulla base dei limiti temporali differenziati, a seconda del regime transitorio prescelto, previsti dallo stesso articolo.
14. Conclusivamente, gli atti impugnati non si sono ricollegati ai presupposti sostanziali previsti per l’attivazione del particolare regime transitorio, previo adeguamento delle gestioni esistenti, previsti dal primo e secondo comma del suddetto articolo. Infatti, il decreto legislativo 31 maggio 2000, n. 164, per consentire un passaggio graduale al nuovo regime, ha disposto, ove non si proceda a gara immediata, o non si scelga di mantenere temporaneamente gli affidamenti e le concessioni in essere, che vi sia un adeguamento, naturalmente da effettuare entro il 1° gennaio 2003, attraverso la trasformazione delle gestioni attuali in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata, anche di portata sovracomunale, previa adeguata partecipazione societaria ai sensi dall’articolo 113, lettera e), del Testo Unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
15. Per tali ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte il ricorso va accolto e, per l'effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati, nella parte concernente il servizio di distribuzione gas sul territorio comunale, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
16. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa stante la complessità della fattispecie, il carattere di novità della recente normativa applicata e l’assenza di precedenti giurisprudenziali sul punto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, il giorno 20 marzo 2001.
f.to Gaetano Cicciò Presidente
f.to Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.
Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L.18/4/82, n.186
Parma, lì 20 aprile 2001
Il Segretario
f.to Raffaele Lanza