FATTO

Con ricorso al T.A.R. della Sardegna notificato il 21 maggio 2001, l’ing. Paolo Mura esponeva che, il
22 febbraio 2000, aveva stipulato con l’Azienda ospedaliera G. Brotzu di Cagliari convenzione di
incarico professionale per il progetto preliminare e definitivo di ristrutturazione della centrale termica
e di altri impianti, progetto che egli aveva consegnato il 30 agosto 2000, provvedendo anche ad
apporvi le chieste modifiche con elaborato consegnato il 28 dicembre 2000.

La menzionata Azienda ospedaliera gli aveva, però, comunicato che, con delibera del 13 marzo 2001,
il progetto non era stato approvato per pretese carenze rispetto a quanto richiesto dalla normativa
vigente e che l’ente stava provvedendo ad una nuova progettazione.

Tanto premesso, l’ingegner Mura, pure ritenendo che l’incarico di progettazione affidato a
professionisti esterni ai sensi dell’articolo 17 della legge 109/94 dava luogo ad un contratto d’opera
professionale disciplinato dalle norme del Cc, chiedeva l’annullamento della menzionata delibera,
nonché la condanna della Azienda ospedaliera al pagamento del compenso, quantificato in lire
38.514.531, ed al risarcimento del danno.

L’Azienda ospedaliera, costituendosi, eccepiva il difetto di giurisdizione del T.A.R. adito a conoscere
la controversia, resistendo comunque nel merito al ricorso.

L’ing. Mura ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione.

L’Azienda ospedaliera G. Brotzu ha presentato controricorso.

                                   DIRITTO

L’ing. Mura, premesso che la presente controversia concerne la «fase successiva all’affidamento
dell’incarico di progettazione», ritiene che essa rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo sulla base di due diverse disposizioni della legge 205/00:

1) l’articolo 7, nella parte in cui ha sostituito l’articolo 33 del decreto legislativo 80/1998, che include
nella materia dei pubblici servizi le controversie «riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere
rese nell’espletamento di pubblici servizi» (lettera e);

2) l’articolo 4, che ha introdotto l’articolo 23bis della legge 1034/71, il cui comma 1, lettera a)
contempla «i provvedimenti relativi a procedimenti di affidamento di incarichi di progettazione e di
attività tecnico-amministrative ad esse connesse».

La tesi che precede non può essere condivisa.

Le disposizioni invocate dal ricorrente non sono idonee a suffragare l’affermazione della giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.

La presente controversia non rientra nella materia dei pubblici servizi attribuita alla giurisdizione
amministrativa esclusiva del citato articolo 33 del decreto legislativo 80/1998, nel testo sostituito
dall’articolo 7 della legge 205/00.

Come queste sezioni hanno già affermato (pronunzie 71/2000; 1432/01), la materia dei pubblici
servizi concerne le prestazioni erogate dal gestore del servizio al pubblico degli utenti, e non
comprende invece le prestazioni effettuate a favore del gestore per consentirgli l’organizzazione del
servizio.

Detta materia, cioè, comprende i rapporti che si instaurano tra il gestore del servizio e gli utenti in
favore dei quali le prestazioni del servizio vengono effettuate, ma non può ampliarsi sino ad includere
l’attività strumentale al servizio pubblico consistente nell’acquisizione dei beni e dei servizi necessari
per l’espletamento del servizio pubblico. In applicazione di tale definizione della materia di
giurisdizione esclusiva dei pubblici servizi, esula da essa la controversia che ha per oggetto l’attività
professionale svolta dall’ingegner Mura per la progettazione da lui convenuta con l’Azienda
ospedaliera.

L’articolo 23bis della legge 1034/71, introdotto dall’articolo 4 della legge 205/00, contiene
disposizioni relative ai «giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa», come si desume dalla
parte iniziale del nuovo articolo e come è confermato dalla rubrica del citato articolo 4.

Esso, quindi, non contiene norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo (che sono invece
previste negli articoli 6 e 7 della legge 205/00), ma disciplina un rito speciale che presuppone la
sussistenza della giurisdizione amministrativa. Trattandosi di disposizioni sul rito processuale, e non
sulla giurisdizione, da esse non può derivare alcuna modifica ai normali criteri di riparto tra le
giurisdizioni.

Né, al di là della tesi prospettata dalla parte che ha proposto il regolamento di giurisdizione, la
giurisdizione amministrativa esclusiva sulla presente controversia può fondarsi sull’articolo 6 della
legge 205/00, che vi include «le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o
forniture» svolte da determinati soggetti (che qui non rileva individuare). Qui si discute della fase
successiva all’affidamento della progettazione ed alla stipulazione del contratto con il libero
professionista, poiché la presente controversia concerne l’esecuzione del contratto che sta al di fuori
della «procedura di affidamento», e quindi non rientra nella materia di giurisdizione esclusiva prevista
dal citato articolo 6 (vedi sezioni unite 72/2000, con riferimento all’uguale formulazione dell’articolo
33, lettera d), del decreto legislativo 80/1998).

Esclusa la sussistenza di una materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la
giurisdizione sulla presente controversia va individuata sulla base del criterio distintivo della posizione
soggettiva di diritto soggettivo o di interesse legittimo dell’attore ingegner Mura.

Questi è titolare di un diritto soggettivo all’esecuzione del contratto di opera professionale stipulato
con l’Azienda ospedaliera, onde la controversia insorta in ordine al corretto adempimento della
prestazione professionale ed al pagamento del compenso pattuito appartiene alla giurisdizione del
giudice ordinario.

È irrilevante che sia stata emanata dall’Azienda ospedaliera una delibera di non approvazione del
progetto redatto dal professionista (perché asseritamene non conforme alla normativa vigente) e che
tale delibera sia stata impugnata dall’ingegner Mura mediante ricorso al T.A.R.

La detta delibera, inserendosi nella fase esecutiva di un contratto di diritto privato ed essendo
fondata sull’addotto inadempimento di controparte, non fa venire meno il diritto soggettivo del
contraente all’esecuzione del contratto stesso, non avendo effetto di degradazione dell’esistente
diritto.

In conclusione, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio davanti al T.A.R. e davanti a
questa Corte.

                                    P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Compensa tra le parti le spese dell’intero processo.

Così deciso alla c.c. del 23 maggio 2002.

Depositata in cancelleria il 22 luglio 2002.