Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4850 del 19 settembre 2000, si criteri di scelta dei soci da parte di un’Azienda Speciale per la costituenda società di capitali preordinata alla gestione di servizi pubblici
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
ha pronunciato la seguente
- n. 6163/1999, proposto dalla Lombardi Ecologia, s.r.l., in persona dell’amministratore unico Ing. Pietro Lombardi, rappresen-tata e difesa dall’Avv. Giuseppe Guarino, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Borghese, n. 3,
- n. 6272/1999, proposto dalla S.M.A.L., in persona del legale rappresentante, Ing. Pietro Lombardi, rappresentata e difesa dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Via L. Mantegazza, n. 24 presso il Cav. L. Garbin,
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 29 febbraio 2000, la relazione del Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi l’avv. Andrea GUARINO, su delega dell’avv. Giuseppe GUARINO, l’avv. Ernesto STICCHI DAMIANI, l’avv. Giovanni PELLEGRINO e l’avv. Carlo TAGARIELLO;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
a) la deliberazione della Giunta Municipale di Taranto del 22.7.1997, n.1894, di affidamento all’A.M.I.U. (Azienda Municipalizzata Igiene Urbana, trasformata in Azienda Speciale) della costruzione e gestione della discarica dei rifiuti solidi urbani del bacino TA 2, secondo il progetto approvato dal Commissario prefettizio con deliberazione del 9.7.1996, n. 376, e la conseguente convenzione tra il Comune di Taranto e la stessa A.M.I.U.;
b) la deliberazione del Consiglio di amministrazione del 29.8.1997, n. 175, con la quale l’A.M.I.U. ha dato mandato al suo Presidente di adottare le soluzioni più appropriate per l’esecuzione della deliberazione della Giunta Municipale del 22.7.1997, n. 1894, consentendo, se necessario, l’assunzione da parte dell'A.M.I.U. di “partecipazioni in altre Aziende, Società ed enti, sia mediante acquisto delle corrispondenti quote di azioni o di partecipazioni, sia mediante sottoscrizioni di capitali, nei limiti di legge”;
c) la deliberazione del Presidente del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 10.10.1997, ratificata dal Consiglio di amministrazione con la deliberazione del 30.10.1997, n. 189, relativa al versamento dei tre decimi di capitale sociale, per la quota di competenza dell’A.M.I.U., di una costituenda società a responsabilità limitata, con un capitale sociale di un miliardo sottoscritto per il 51 per cento dall’A.M.I.U. e per il 49 per cento da altri soci;
d) la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 5.1.1998, n. 21, di ratifica della costituzione (con atto notarile del 22.10.1997) della S.M.A.L., s.r.l., ad opera del Dott. Palminteri, in qualità di Presidente del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. e del Sig. Pietro Lombardi, amministratore unico e rappresentante legale della Lombardi Ecologia, s.r.l.;
e) la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 5.9.1998, n. 201, di affidamento alla S.M.A.L. della costruzione e della gestione della discarica del Bacino TA 2 e di approvazione del “disciplinare di affidamento per la realizzazione e la gestione dell’impianto per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani”.
Tale ultima deliberazione è stata sostituita con la deliberazione dello stesso Consiglio di amministrazione del 26.10.1998, n. 245, non impugnata dalla RA.DI.
La RA.DI., premesso che l’impugnazione concerne “i criteri e le modalità con le quali si è addivenuti alla individuazione della partenership della società mista”, deduceva: violazione dell’art. 97 Cost.; del Titolo II del R.D. 23.5.1927, n. 827; dell’art. 87 del R.D. 3.3.1934, n. 383; dell’art. 22 della legge n. 142 del 1990; dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; del D. Lgs. N. 157 del 1995.
Si costituivano in giudizio, opponendosi al ricorso, con eccezioni in rito e nel merito, la Lombardi Ecologia, s.r.l., l’A.M.I.U., il Comune di Taranto e la S.M.A.L.
Il T.A.R. della Puglia, Sede di Lecce, Sezione II, con la sentenza del 22.5.1999, n. 355, accoglieva il ricorso dichiarando “la nullità delle determinazioni adottate dall’A.M.I.U. in ordine alla costituzione della S.M.A.L. s.r.l. e dell’atto costitutivo della S.M.A.L. s.rl. sottoscritto il 22.10.1997”.
Appellano, con separati ricorsi, la Lombardi Ecologia s.r.l. (ric. n. 6163/1999) e la S.M.A.L. s.r.l. (ric. n. 6272/1999).
Le appellanti chiedono la riforma della sentenza, reiterando le eccezioni in rito e nel merito già formulate in primo grado, con l’aggiunta di nuove argomentazioni.
Resiste la RA.DI., s.r.l., chiedendo la conferma della sentenza.
All’udienza pubblica del 29.2.2000 i ricorsi sono stati ritenuti per la decisione.
2.- Giova premettere brevi note in ordine al giudizio di primo grado.
La RA.DI, s.r.l., impresa di smaltimento di r.s.u., ha impugnato gli atti con i quali l’A.M.I.U., Azienda Municipalizzata per l’Igiene Urbana di Taranto (Azienda Speciale, ai sensi dell’art. 23 della legge n. 142 del 1990), ha costituito con la Lombardi Ecologia, s.r.l., una società a responsabilità limitata, la S.M.A.L., riservandosi il 51 per cento delle quote sociali.
Con il ricorso originario, la RA.DI. ha impugnato anche altri provvedimenti del Comune di Taranto e dell’A.M.I.U., attinenti a fasi anteriori e successive alla costituzione della nuova società, ma ha dedotto censure unicamente avverso le modalità con le quali l’A.M.I.U., nella costituzione della S.M.A.L., ha scelto come socio la Lombardi Ecologia.
Il T.A.R., respinte le eccezioni in rito sollevate dai resistenti Comune di Taranto, A.M.I.U., S.M.A.L. e Lombardi Ecologia, ha accolto il ricorso, dichiarando “la nullità delle determinazioni adottate dall’A.M.I.U. in ordine alla costituzione della S.M.A.L. s.r.l. e dell’atto costitutivo della S.M.A.L. s.r.l., sottoscritto il 22.10.1997”, ritenendo illegittima la scelta del socio privato senza il ricorso a procedure di evidenza pubblica”.
Appellano la Lombardi Ecologia e la S.M.A.L.
3.- Delle questioni in rito va esaminata, innanzitutto, quella relativa al difetto di giurisdizione, respinta dal T.A.R. e riproposta dalle società appellanti.
La Sezione ritiene che la controversia rientri nella giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 80 del 1998, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di servizi pubblici”.
Per quanto riguarda, in particolare, il punto della controversia relativo alla legittimità delle modalità con le quali l’A.M.I.U., Azienda Speciale del Comune di Taranto, ha costituito una società a responsabilità limitata con capitale prevalentemente pubblico, ossia la S.M.A.L., punto sul quale maggiormente si sofferma l’eccezione in esame, va sottolineato che si tratta di fattispecie che il legislatore menziona espressamente fra quelle riservate al giudice amministrativo, nonostante l’ampia formulazione del richiamato art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 80 del 1998 già la comprendesse nell’ambito della giurisdizione esclusiva.
La lettera a) della disposizione citata, infatti, indica fra le vertenze rimesse alla giurisdizione esclusiva quelle relative “alla istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi”.
La costituzione della S.M.A.L., cioè di una persona giuridica, che ha, come oggetto sociale (art. 4 dello Statuto), lo svolgimento di tutte le attività delineate dall’art.1 del D.P.R. n. 915 del 1982 che ineriscono allo smaltimento dei rifiuti, s’inquadra perfettamente nella previsione dell’art. 33, primo comma, lett. a), in quanto con essa l’A.M.I.U. ha istituito un nuovo soggetto agente nel settore dello smaltimento dei rifiuti, in un settore che la stessa legge definisce come servizio pubblico e colloca tra i compiti obbligatori dei comuni da esercitarsi in regime di privativa ( art. 21 del D.Lgs. n. 22 del 1997; art. 5 della legge regionale n. 17 del 1993).
4.- Per le società appellanti, invece, l’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998, non sarebbe applicabile alla fattispecie.
L’Azienda Speciale che, nella disciplina introdotta dalla legge n. 142 del 1990, ha personalità giuridica ed è dotata di autonomia imprenditoriale, a differenza dell’Azienda Municipalizzata disciplinata dal T.U. 15.10.1925, n. 2578, non sarebbe una pubblica amministrazione, ma un soggetto economico che gestisce un’impresa e dispone dei propri beni a norma del codice civile.
L’A.M.I.U., pertanto, nella specie, non avrebbe esercitato potestà amministrative, che condurrebbero la controversia nell’ambito di operatività dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1997, ma avrebbe agito in forza della propria capacità imprenditoriale, avvalendosi della autonomia negoziale conferitale dalla legge.
La costituzione della S.M.A.L. sarebbe, quindi, espressione dell’autonomia negoziale dell’A.M.I.U. e sfuggirebbe alla cognizione del giudice amministrativo.
La Sezione non condivide tali argomentazioni.
Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare ( V, 15.5.2000, n. 2735; IV Sez., 26.1.1999, n. 78) che l’Azienda Speciale, definita dall’art. 23, primo comma, della legge n. 142 del 1990 come ente strumentale del Comune, è un ente istituzionalmente dipendente dal predetto ente locale.
Il Comune approva lo statuto dell’azienda speciale, ne determina le finalità e gli indirizzi, ne approva gli atti fondamentali, esercita la vigilanza sui suoi atti, ne verifica i risultati di gestione, provvede alla copertura degli eventuali costi sociali (art. 23, comma sesto, della legge n. 142 del 1990).
I vincoli che legano l’Azienda Speciale al Comune sono quindi così stretti, sul piano della formazione degli organi, degli indirizzi, dei controlli e della vigilanza, da farla ritenere “elemento del sistema amministrativo facente capo allo stesso ente territoriale” (Corte Cost., sent. 12.2.1996, n. 28).
L’azienda Speciale, pur con l’accentuata autonomia derivantele dall’attribuzione della personalità giuridica (che la differenzia dall’Azienda Municipalizzata, dotata unicamente di autonomia gestionale, finanziaria e contabile, ma priva di autonoma personalità: art. 2 del T.U. citato), è parte dell’apparato amministrativo che fa capo al Comune e ha connotati pubblicistici.
L’attribuzione della personalità giuridica non ha mutato tale natura e non ha trasformato l’Azienda Speciale in un soggetto privato, ma l’ha solo configurata come un nuovo centro di imputazione di situazioni e rapporti giuridici, distinto dal Comune, con una propria autonomia decisionale, e l’ha facoltizzata, per l’esercizio di un’attività che ha rilievo economico, ad effettuare scelte di tipo imprenditoriale, cioè ad organizzare i fattori della produzione secondo i modelli propri dell’impresa privata (compatibilmente peraltro con i fini sociali dell’ente titolare) per il conseguimento di un maggiore grado di efficacia, di efficienza e di economicità del servizio pubblico (art. 23, comma quarto, della legge n. 142 del 1990).
La cd. capacità imprenditoriale non va oltre tali confini e subisce restrizioni anche in detti limiti. E’ sufficiente a rilevarlo la considerazione del fatto che spetta al Comune la fissazione delle tariffe dei servizi prodotti dall’azienda speciale.
L’art. 22 della legge n.142 del 1990, d’altra parte, nel dare al Comune la facoltà di gestire i servizi pubblici, oltre che nella forma dell’azienda speciale, anche a mezzo di società private (società per azioni o società a responsabilità privata ex art. 17, comma 58, della legge n. 127 del 1997 costituite o partecipate dall’ente locale) “qualora sia opportuno in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati” ha evidentemente indicato moduli alternativi di gestione.
L’azienda Speciale, pertanto, anche nella sua nuova configurazione, resta un soggetto pubblico e la sua azione è regolata dal diritto pubblico e si esprime in atti amministrativi autoritativi. Per l’azienda speciale, quindi, come per tutti i soggetti pubblici, anche la negoziazione privatistica è regolata da procedure di diritto pubblico, da atti amministrativi e deliberazioni, attraverso i quali si concretizza, in forma procedimentale, la volontà dell’ente che precede la conclusione del negozio. L’esame della validità di tali atti amministrativi, propedeutici alla manifestazione di volontà negoziale, appartiene in via diretta al giudice amministrativo.
Non esula, dunquei, dalla giurisdizione amministrativa la cognizione della legittimità della fase costitutiva della S.M.A.L. e, in particolare, la fase della scelta del socio della costituenda società.
V’è, anzi, da dire, che inerendo tale fase alla formazione della volontà dell’ente, la cognizione della sua legittimità, ossia della legittimità degli atti amministrativi che ne realizzano il procedimento di formazione, essa sarebbe ugualmente rientrata nell’ambito della giurisdizione amministrativa, nella sede della più generale giurisdizione di legittimità, anche in mancanza dell’art. 33 del D.lgs. n. 80 del 1998, che l’ha assegnata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La tesi negatoria della giurisdizione amministrativa, in conclusione, si rivela infondata.
5.- Nell’esame degli altri profili di rito della controversia, deve dichiararsi inammissibile il ricorso originario nella parte in cui è stata impugnata la deliberazione della Giunta municipale di Taranto del 22.7.1997 n.1894 (di affidamento all’A.M.I.U. della costruzione e gestione della discarica dei rifiuti solidi urbani del bacino TA 2, secondo il progetto approvato dal Commissario prefettizio con deliberazione del 9.7.1996, n. 376, e della conseguente convenzione tra il Comune di Taranto e la stessa A.M.I.U.).
In identica situazione di inammissibilità vertono l’impugnativa della deliberazione del Consiglio di amministrazione del 29.8.1997 n. 175 (con la quale l’A.M.I.U., ha dato mandato al suo presidente di ricercare le soluzioni più appropriate per l’esecuzione della deliberazione della Giunta municipale del 22.7.1997, n. 1894, consentendo, se necessario, l’assunzione da parte dell'A.M.I.U. di “partecipazioni in altre aziende, società ed enti, sia mediante acquisto delle corrispondenti quote di azioni o di partecipazioni, sia mediante sottoscrizioni di capitali, nei limiti di legge”) e della deliberazione del presidente del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 10.10.1997, ratificata dal Consiglio di amministrazione con la deliberazione del 30.10.1997, n. 189 (relativa al versamento dei tre decimi di capitale sociale, per la quota di competenza dell’A.M.I.U., di una costituenda società a responsabilità limitata, con un capitale sociale di un miliardo sottoscritto per il 51 per cento dall’A.M.I.U. e per il 49 per cento da altri soci).
Infatti la RA.DI., pur avendo impugnato formalmente le tre anzidette deliberazioni, non ha formulato censure per contestarne la legittimità.
Il ricorso di primo grado va dichiarato improcedibile, poi, nella parte in cui è diretto avverso la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 5.9.1998, n. 201 (di affidamento alla S.M.A.L. della costruzione e della gestione della discarica del Bacino TA 2 e di approvazione del “disciplinare di affidamento per la realizzazione e la gestione dell’impianto per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani”).
Ciò perché tale deliberazione è stata sostituita con l’altra deliberazione dell’A.M.I.U. del 26.10.1998, n. 245, non impugnata dalla RA.DI.
6.- Da quanto precede risulta che la controversia è delimitata nel suo oggetto alla legittimità della deliberazione del Consiglio di amministrazione del 5.1.1998, n. 21, con la quale l’A.M.I.U. ha ratificato l’atto costitutivo della S.M.A.L., s.r.l., sottoscritto dal Presidente del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. e dell’amministratore unico e rappresentante legale della Lombardi Ecologia, s.r.l. (per atto notarile del 22.10.1997) e il relativo Statuto.
La RA.DI., infatti, con il ricorso di primo grado, ha proposto censure esclusivamente avverso tale deliberazione, contestando le modalità con le quali è avvenuta la scelta del socio privato.
7.- Le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso di primo grado, specificamente sollevate in ordine all’impugnativa della deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 5.1.1998, n. 21, di ratifica della costituzione della S.M.A.L., già respinte dal T.A.R. e riproposte dalle società appellanti, sono nuovamente da respingere.
Le società appellanti non hanno fornito alcuna prova della eccepita tardività del ricorso ed è noto che tale prova incombe su chi solleva l’eccezione.
Il termine per l’impugnativa della deliberazione in parola, secondo quanto sostenuto dall’A.M.I.U. nella memoria di costituzione del 23.7.1999, decorrerebbe dal 15.12.1997, data dell’iscrizione della S.M.A.L. nel registro delle imprese, che segna anche il momento della conoscenza legale della esistenza della nuova società.
Ma la RA.DI. non ha chiesto l’invalidazione dell’atto costitutivo della nuova società bensì l’annullamento della deliberazione con la quale il Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U., ratificando l’operato del suo presidente, ha fatto propria l’intera fattispecie contrattuale e convalidato anche le modalità con le quali è avvenuta la scelta del socio privato.
Tale convalida era necessaria, attenendo ad una fase del processo di formazione del contratto (propedeutica alla conclusione di questo) di esclusiva competenza dell’organo deliberativo dell’ente nell’esercizio dei suoi poteri pubblicistici.
Rispetto a tale deliberazione, dunque, occorreva che le appellanti fornissero la prova della intempestività del ricorso di primo grado. Ed è appunto tale prova a mancare.
Va respinta, poi, l’eccezione di inammissibilità della impugnativa della deliberazione 5 gennaio 1998 n. 21 per l’omessa tempestiva impugnazione della deliberazione della Giunta Municipale di Taranto del 22.7.1997, n. 1894.
Con tale deliberazione da ultimo citata il Comune ha affidato all’A.M.I.U. la costruzione e la gestione della discarica dei rifiuti solidi urbani del bacino TA 2, secondo il progetto approvato dal Commissario prefettizio con deliberazione del 9.7.1996, n. 376. Essa non riguarda, quindi, l’interesse della RA.DI. ad infirmare la scelta del socio nella costituzione della S.M.A.L. né è in rapporto di presupposizione rispetto a tale interesse.
Per identiche ragioni è infondata anche l’eccezione relativa alla omessa impugnazione della deliberazione del Consiglio comunale di Taranto del 19.9.1995, n. 257, che ha affidato all’A.M.I.U. la progettazione e la realizzazione di discariche.
Non è fondata, infine, l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso, secondo cui la RA.DI. avrebbe dovuto impugnare tempestivamente lo Statuto dell’A.M.I.U., nella disposizione che autorizza l’Azienda Speciale a gestire il servizio attraverso una società di diritto comune.
La controversia, infatti, concerne unicamente le modalità di scelta del socio privato e non la determinazione dell’A.M.I.U. di costituire una società a responsabilità limitata.
8.- Il ricorso originario, contrariamente a quanto sostenuto dalle appellanti, è poi da ritenere ammissibile sotto il profilo della legittimazione della RA.DI. a proporlo.
Dal contenuto delle deliberazioni del Comune di Taranto e dell’A.M.I.U., che hanno preceduto e seguito la costituzione della S.M.A.L., emerge chiaramente che il fine ultimo propostosi dalle predette amministrazioni è rappresentato dall’assegnazione alla nuova società della realizzazione della discarica Taranto 2, (fine reso evidente dal fatto che l’Azienda si è associata con la Lombardi Ecologia che, pur risultando inadeguata, con la sua iscrizione all’Albo Nazionale del Costruttori per un importo di sole 300.000.000, per la realizzazione di una discarica per una spesa di 28.500.000.000, è tuttavia un’impresa di costruzioni).
Se tale obiettivo si fosse concretizzato come unico scopo della nuova società, la RA.DI., che non è un’impresa di costruzioni, certamente non sarebbe stata legittimata ad impugnare gli atti relativi alla sua formazione.
Ma la S.M.A.L. non ha come oggetto della sua attività unicamente la realizzazione di nuove discariche.
In base allo statuto societario, la S.M.A.L. è destinata a diventare l’ente gestore di tutte le attività, dirette e collaterali (quali delineate dall’art. 2 del D.M. 21.6.1991, n. 324 e dall’art. 8 del D.M. 28.4.1998, n. 406), inerenti allo smaltimento di rifiuti del Comune di Taranto, ivi compresa l’attività di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti.
La RA.DI., impresa del settore, che svolge l’attività di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani (iscritta all’Albo Nazionale delle Imprese Esercenti Servizi di Smaltimento Rifiuti, in forza del decreto del Ministero dell’Ambiente del 5.11.1996), è pertanto legittimata ad impugnare gli atti relativi alla scelta del socio della nuova società, se non altro perché dall’annullamento di questi conseguirebbe il soddisfacimento del proprio interesse strumentale ad un eventuale rinnovo della procedura mediante una pubblica gara alla quale potrebbe partecipare. In quella sede, poi, a seconda del programma societario, potrà valutarsi se la RA.DI., per la sua specializzazione, per mezzi tecnici ed economici, risponda ai requisiti che l’A.M.I.U. riterrà necessari per la scelta del socio privato.
9.- Nel merito, va mantenuto fermo l’annullamento della deliberazione del 5.1.1998, n. 21, anche se su presupposti diversi da quelli posti a fondamento della pronuncia del T.A.R.
Deve, innanzitutto, osservarsi che il dispositivo di accoglimento della sentenza appellata implicitamente ma erroneamente pronunzia la nullità di tale deliberazione.
Il T.A.R. è pervenuto a tale conclusione partendo dall’obbligatorietà del ricorso a procedure di evidenza pubblica per l’individuazione del socio privato anche quando alla costituzione di una società di capitali provveda un’azienda speciale e non direttamente il comune.
La mancata osservanza di tali procedure concretizzerebbe, secondo i primi giudici, la violazione di norme imperative di legge, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1324 e 1418 c.c.
Da ciò la nullità di tutti gli atti adottati dall’A.M.I.U. nella costituzione della S.M.A.L.
Tale nullità, inoltre, secondo il T.A.R., investirebbe l’atto costitutivo della S.M.A.L., per quanto previsto dall’art. 2332 c.c., in quanto, risultando nulla la partecipazione dell’A.M.I.U. alla nuova società, verrebbe meno la pluralità dei soci (in origine due).
Tale impostazione non è condivisa dalla Sezione.
Oggetto dell’impugnativa, infatti, come si è già rilevato, è un atto amministrativo, ossia la deliberazione n. 21 del 1998, che, se riconosciuto invalido, va annullato e non dichiarato nullo.
E’ poi inconferente in sé il richiamo all’art. 2332, primo comma, n. 8), c.c., per il quale la mancanza di pluralità dei soci è causa di nullità della società. Tale disposizione, infatti, riguarda solo le società per azioni (e la sentenza, aprendo la liquidazione della società, avrebbe dovuto anche procedere alla nomina dei liquidatori, ai sensi del comma quarto della stessa disposizione) e non le società a responsabilità limitata. Queste possono essere costituite anche da un solo socio (e perfino con atto unilaterale e non con un contratto, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2475 c.c., introdotto dal D.Lgs. 3.3.1993, n. 88).
La pronuncia del T.A.R., inoltre, condivisibile per quanto concerne la individuazione del vizio invalidante la costituzione della S.M.A.L., non può essere seguita per quanto riguarda le argomentazioni addotte per rilevarlo.
Il T.A.R. ha ritenuto di applicare alla fattispecie, attraverso un’interpretazione estensiva, le conclusioni alle quali è pervenuta la giurisprudenza amministrativa in materia di scelta del socio nella formazione delle società di capitali preordinate alla gestione di pubblici servizi.
La giurisprudenza ha affermato che tale scelta deve necessariamente seguire procedure di evidenza pubblica non solo nel caso in cui la partecipazione pubblica sia minoritaria, come richiesto espressamente dall’art. 12, primo comma, della legge 23.12.1992, n. 498, ma anche quando l’ente territoriale partecipi alla società in posizione dominante, secondo l’originaria previsione dell’art. 22, comma 3, lett. e), della legge n. 142 del 1990, che ammetteva unicamente la partecipazione maggioritaria dell’ente locale.
Tutto il ragionamento del T.A.R. è indirizzato ad adattare tale interpretazione giurisprudenziale anche alla costituzione da parte dell’A.M.I.U. della S.M.A.L., nella quale l’Azienda si è riservata il 51 per cento delle quote sociali.
La Sezione ritiene che non sia necessario tale sforzo d’interpretazione e che il caso in esame possa essere definito in base al diritto positivo.
Deve, infatti, rilevarsi che l’art. 23 della legge n. 142 del 1990, nel sostituire alla azienda municipalizzata l’azienda speciale, ha conferito a quest’ultima, con la soggettività giuridica, la facoltà di elaborare linee programmatiche e piani di azione per la gestione del servizio in modo del tutto autonomo dall’ente che ne è il titolare, salvo le direttive di questo, ma non ha introdotto nuovi strumenti giuridici per la sua azione.
In particolare, la legge del 1990 non ha posto nuove norme per la formazione dei contratti aziendali.
Escluso, quindi, che l’attività di diritto privato dell’azienda speciale sia svincolata dai principi generali più indietro ricordati relativi alla formazione dei contratti delle amministrazioni pubbliche, può affermarsi che il profilo pubblicistico del relativo procedimento è tuttora disciplinato dalla normativa di cui al D.P.R. 4.10.1986, n. 902, che contiene specifiche disposizioni per l’attività contrattuale delle “Aziende di servizi dipendenti dagli enti locali”, agli artt. da 56 a 61 del Capo IV.
Dall’esame di tale normativa emerge che, per la formazione dei contratti aziendali, la gara pubblica è la regola.
L’art. 57, infatti, dispone: “i contratti sono di norma preceduti da apposite gare”, salvo i casi di trattativa privata espressamente enumerati dall’art. 61.
La Sezione ritiene che tale regola riguardi, indistintamente, tutti i tipi di contratto e che debba obbligatoriamente osservarsi anche per la formazione di un contratto di società.
Il precedente art. 56, infatti, impone l’applicazione della normativa regolamentare, oltre che ai tradizionali contratti di scambio (in cui ha rilievo il valore della controprestazione), anche a quelli inerenti “ai servizi in genere”, ritenuti necessari “per il perseguimento dei fini istituzionali” dell’azione aziendale, tra i quali può ben essere inquadrato un contratto di società, se giudicato necessario al conseguimento dei detti fini ( contratto al quale non è estraneo il carattere di onerosità. Cfr. 1^ Sez. par. 1.2.1985, n. 130).
Una procedura di evidenza pubblica, del resto, è pienamente compatibile con la natura del contratto associativo concluso da una pubblica amministrazione.
Essa è addirittura imposta dall’art. 12, primo comma, della già citata legge n. 498 del 1992, riguardo alla costituzione di società di capitali da parte delle provincie e dei comuni per la gestione dei servizi pubblici (“ gli enti interessati provvedono alla scelta dei soci privati e all'eventuale collocazione dei titoli azionari con procedure di evidenza pubblica”) ed è confermata dalla più recente legge 15.5.1997, n. 127, che, all’art. 17, comma 59, nel prevedere la costituzione da parte delle città metropolitane e dei comuni di costituire, eventualmente anche con la partecipazione della provincia o della regione, società per azioni per la progettazione e la realizzazione di interventi di trasformazione urbana, stabilisce che gli azionisti privati "siano scelti mediante procedure di evidenza pubblica”.
La Sezione si è già espressa in tal senso, ritenendo applicabile la procedura di evidenza pubblica al contratto associativo, anche in assenza di una specifica disposizione del tipo di quella contenuta nell’art. 56 del D.P.R. n. 902 del 1986. Ha affermato la Sezione, con la decisione del 12.2.1998, n. 192, che “anche mancando nell’ordinamento una specifica norma atta a disciplinare la scelta del socio nelle società a capitale pubblico maggioritario di cui all’art. 22, comma 3, lett. e), della legge n.142 del 1990, non di meno deve escludersi che la scelta stessa possa sottrarsi ai principi concorrenziali ormai immanenti, nell’ordinamento, tutte le volte in cui debba effettuarsi la scelta di un operatore privato chiamato a svolgere attività per conto e nell’interesse della p.a.”.
La scelta del socio per la costituzione della S.M.A.L. doveva, quindi, essere rimessa ad una procedura selettiva che, previa un’indagine ricognitiva delle imprese del settore, procedesse ad una valutazione comparativa delle stesse basata su parametri oggettivi, che la medesima A.M.I.U. avrebbe potuto predisporre per individuare il socio imprenditore più idoneo per capacità e competenze tecniche, per esperienze conseguite nel settore, per solidità finanziaria ed altri elementi. Si trattava, in sostanza, non di scegliere un soggetto qualsiasi ma un socio imprenditore, destinato, attraverso il nuovo ente, alla cogestione di un servizio pubblico nel pubblico interesse.
E’ da ritenere illegittima, pertanto, la modalità di costituzione della S.M.A.L., che si è risolta nella mera cooptazione (in sostanza, mediante trattativa privata al di fuori dei casi consentiti dall’art. 61 del D.P.R. n. 902 del 1986) da parte dell’A.M.I.U. della Lombardi Ecologia, della quale, a parte le certificazioni in atti (che ne attestano l’esercizio di impresa agente nel settore), non è stato evidenziato (dagli atti deliberativi relativi alla vicenda) alcun altro requisito atto a manifestare la sua idoneità a divenire cogestore di un servizio pubblico (in definitiva, in luogo del comune titolare), di così grande rilevanza economica e, soprattutto, sociale.
Le società appellanti hanno solo sostenuto che l’azienda speciale non configura una pubblica amministrazione e che, quindi, godeva di una libertà di scelta nella stipulazione del contratto di società pari a quella rinvenibile nelle manifestazioni negoziali di un soggetto privato e che, comunque, sarebbero inapplicabili nella specie i principi che impongono il ricorso a criteri concorsuali nella scelta del socio privato, in quanto la S.M.A.L. è una società a prevalente capitale pubblico.
Queste tesi risultano ampiamente confutate dalle considerazioni che precedono.
Del tutto inconferente, infine, e tale da non richiedere alcuna particolare confutazione, è il tentativo di assimilare la S.M.A.L. ad una associazione temporanea di imprese ovvero ad una società di gestione di servizi, progettuali ed amministrativi: è sufficiente la lettura dello Statuto della S.M.A.L. a far escludere questa tesi.
In conclusione, la illegittimità delle modalità con le quali si è operata la scelta del socio privato nella costituzione della S.M.A.L. va condivisa.
In sostanza il T.A.R. ha ritenuto contraria al diritto ed estranea al mondo giuridica la deliberazione del Consiglio d’amministrazione dell’A.M.I.U. del 5 gennaio 1998 n. 21.
Tale nucleo essenziale della sentenza di primo grado deve restare fermo, sia pure con le modifiche di configurazione giuridica indicate fin qui.
10.- Nessuna pronuncia, invece, il T.A.R. poteva adottare rispetto al contratto di società stipulato fra l’A.M.I.U. e la Lombardi Ecologia che, pertanto, non poteva essere dichiarato nullo (indipendentemente dal ragionamento sulla cui base tale nullità è stata dichiarata, del quale ci si è occupati più indietro).
Ogni pronuncia su tale atto, infatti, pur ammissibile in quanto rientrante nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo estesa alla cognizione dei diritti soggettivi in forza dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998, è da ritenere preclusa dal fatto che nessuna domanda è stata proposta al riguardo con l’originario ricorso della RA.DI. E’ ovvio che anche in materia di giurisdizione escludeva la parte che intendeva avanzare, sia pure sotto condizione, domande attinenti a nullità, risarcimenti od indennità, deve far ciò secondo le normali regole processuali.
11.- Concludendo, i due appelli riuniti devono essere accolti per quanto di ragione e la sentenza appellata deve essere riformata sulla scorta e nei limiti delle considerazioni che precedono.
12.- Le spese dei due gradi di giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere integralmente compensate fra tutte le parti.
- a) dichiara inammissibile il ricorso originario contro la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Taranto del 22.7.1997 n. 1894, la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 29.8.1997 n. 175, e a deliberazione del Presidente dell’A.M.I.U. del 10.10.1997 ratificata dalla deliberazione del Consiglio di amministrazione del 30.10.1997 n. 189;
- b) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il ricorso di primo grado contro la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 5.9.1998 n. 201;
- c) conferma l’accoglimento del capo dell’originario ricorso diretto avverso la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’A.M.I.U. del 5.1.1998 n. 21 e, con diversa motivazione l’annullamento di tale deliberazione;
- d) compensa integralmente fra tutte le parti le spese dei due gradi di giudizio;
- e) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nelle Camere di Consiglio tenutesi il 29 febbraio 2000 e il 3.4.2000, con l'intervento dei signori:
Presidente GIOVANNI PALEOLOGO
Consigliere MARCELLO BORIONI
Consigliere PAOLO BUONVINO
Consigliere Esten. CLAUDIO MARCHITIELLO
Consigliere MARCO PINTO
In originale firmato:
GIOVANNI PALEOLOGO
CLAUDIO MARCHITIELLO
FRANCA PROVENZIANI