Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 588 del 9 febbraio 2001, sui presupposti della retribuzione per mansioni superiori del Dirigente Sanitario
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Lombardia, -Milano- sez.III, 13 gennaio 1995, n.157.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del dott. Giuseppe Magnani,
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2000, relatore il consigliere Marcello Borioni, uditi gli avv.ti G. F. Romanelli, su delega dell’avv. E. Romanelli, e O. Sivieri, su delega dell’avv. Avolio;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
La sentenza è stata impugnata dalla U.S.S.L. n.43 di Vigevano, succeduta nel frattempo alla U.S.S.L. n.78, che ne contesta la motivazione e la conclusione.
Si è costituito il dott. Magnani, che resiste all’appello, chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2000, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Con la sentenza impugnata il T.A.R. della Lombardia, sez.III, ha riconosciuto il diritto del dott. Giuseppe Magnani a percepire, decorsi i primi sessanta giorni dal 4 gennaio 1982, le differenze fra la retribuzione della posizione di appartenenza (coadiutore sanitario) e quella spettante al dirigente sanitario. Il riconoscimento trova giustificazione nell’avvenuto svolgimento delle funzioni di responsabile del servizio di “igiene pubblica ed ambientale e di tutela della salute nel luogo di lavoro”, svolte alle dipendenze della U.S.S.L. n.78 di Vigevano, cui è succeduta l’U.S.S.L. appellante.
Giova ricordare che settore del pubblico impiego l'esercizio di funzioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica rivestita è, salvo che non sia diversamente disposto, irrilevante sia ai fini dell'inquadramento sia ai fini retributivi; ciò, in quanto, come è stato ripetutamente affermato, il carattere formale che contrassegna l'organizzazione dell'amministrazione pubblica, a tutela di interessi pubblici indisponibili e in sintonia con i principi di imparzialità e di buon andamento (art.97 della Costituzione), esige che il conferimento delle funzioni avvenga con le modalità e secondo i criteri stabiliti dall'ordinamento, rimanendo, in caso contrario, privo di effetti (da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen. 18 novembre 1999, n.22).
Non sono mancate, tuttavia, norme di favore derogative dei principi predetti, che hanno, in virtù di tale carattere, natura eccezionale. Fra queste, l'art.29 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n.761, che riconosce al dipendente del servizio sanitario nazionale che abbia esercitato mansioni superiori il diritto alle differenze retributive. Anche in tal caso, però, (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 24 marzo 2000, n.1650; sez.V, 25 novembre 1999, n.1975), occorre, a salvaguardia dei principi costituzionali e degli interessi pubblici dianzi menzionati, che l'attività lavorativa sia stata svolta su un posto di organico vacante.
Nella specie siffatto requisito difetta, poiché, come è pacifico fra le parti, il posto di responsabile del servizio di “igiene pubblica ed ambientale e tutela della salute nel luogo di lavoro” non è stato mai istituito per la mancata approvazione della pianta organica da parte della Regione Lombardia. A ben vedere, in tal caso, non manca soltanto un presupposto essenziale di carattere formale, ma lo svolgimento di funzioni superiori non è neppure configurabile, poiché il parametro per la valutazione del livello funzionale di una determinata posizione non può essere rimesso, per le considerazioni esposte in precedenza, che alle determinazioni degli organi competenti a definire la struttura del servizio e i compiti del soggetto ad esso preposto. Contrariamente a quanto sostiene l’appellato, è, poi, irrilevante che l’art.8 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n.761 e gli artt.3 e segg. della legge regionale della Lombardia n.39/1980 prevedano l’articolazione delle unità sanitarie locali in servizi al cui vertice è posto un responsabile di livello apicale, poiché la questione non va esaminata e decisa in linea astratta ma con riferimento alla situazione concreta, quale risulta dal disegno organizzativo delineato dagli atti a ciò preordinati.
Tanto premesso, dovevano essere disattese entrambe le domande proposte con il ricorso di primo grado, e cioè sia quella diretta ad ottenere l’annullamento della deliberazione 18 aprile 1991, n.523, con la quale il comitato di gestione aveva respinto l’istanza del dott. Magnani, intesa ad ottenere il trattamento retributivo primariale, sia quella diretta ad ottenere l’accertamento del diritto al trattamento predetto.
L’appello della U.S.S.L. n.43 di Vigevano va, dunque, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso originario va rigettato.
Le spese dei due gradi di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.
Condanna il dott. Giuseppe Magnani a rimborsare £. 5.000.000= all’amministrazione appellante per spese dei due gradi.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, Palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2000, con l'intervento dei sigg.ri
Giovanni Paleologo presidente,
Piergiorgio Trovato consigliere,
Marcello Borioni consigliere estensore,
Paolo Buonvino consigliere,
Marco Pinto consigliere.