Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4189 del 1° agosto 2001, sull’avviso di avvio del procedimento in caso di proroga del periodo di prova di un primario ospedaliero
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
contro
il dott. Mattei Marzio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rolando Pini e Gustavo Romanelli ed elettivemente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma – via Cosseria, n. 5
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – Sede di Bologna – Sezione I – 9 maggio 1997, n.294
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del dott. Mattei Marzio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 1265/98 con la quale è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Vista l’ordinanza 27.6.1997, n. 1265
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 18 maggio 2001 la relazione del Consigliere Andrea Camera e uditi, altresì, l’avv. M.C. Lista, su delega dell’Avv. Mastragostino per l’appellante e l’Avv. Pini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Con sentenza 9 maggio 1997, n. 294, l’adito Tribunale accoglieva il ricorso, ritenendo fondato il terzo motivo, sul presupposto che il Direttore Generale, prima di adottare il provvedimento di proroga del periodo di prova, avrebbe dovuto dare comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento al fine di permettere allo stesso di svolgere l’attività prevista dalla legge n. 241/1990 agli artt. 7 e seguenti.
Avverso tale sentenza l’Azienda Sanitaria Locale di Ravenna ha proposto appello, con atto notificato il 30 maggio 1997 e depositato il 6 giugno successivo, deducendo i seguenti motivi:
1) Erronea e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge 241/1990 in relazione al disposto dell’art. 14 del D.P.R. 20.12.1979, n. 761 – Falso ed erroneo supposto di fatto e di diritto – Travisamento dei fatti – violazione del principio di ragionevolezza e del divieto di ultrapetizione.
La partecipazione su cui si fondano le disposizioni di cui ai citati artt. 7 e 8 della legge 241 del 1990 deve essere garantita in occasione della decisione di proroga del periodo di prova, in quanto suscettibile di concludersi anche con la risoluzione del rapporto di lavoro, e non anche in una fase precedente, alla quale del resto l’interessato avrebbe partecipato per essere stato sentito in ordine a contestazioni avanzate da colleghi e collaboratori; nè la violazione delle norme menzionate sarebbe stata prospettata con uno specifico motivo per cui il giudice di primo grado avrebbe deciso in violazione del divieto di ultrapetizione.
2) Erronea applicazione, sotto altro profilo, degli artt. 7e 8 della legge 241/1990 in relazione al disposto degli artt. 2 – commi, 1 – 3 e 4 del D. L.gs n. 29 del 1993 – Eccesso di potere per falso supposto di diritto e di fatto.
Alla luce della privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, di cui al D. L.gs n. 29 del 1993, alla determinazione di proroga del periodo di proroga, in quanto atto di gestione del rapporto, sarebbero inapplicabili i menzionati artt. 7 e 8 della legge 241 del 1990.
Ha concluso deducendo l’annullamento dell’impugnata sentenza, con vittoria delle spese di giudizio.
Si è costituito in giudizio il dott. Mattei assumendo l’infondatezza dell’appello e riproponendo i motivi dichiarati assorbiti dal Giudice di primo grado e, precisamente, violazione di legge per errata e falsa applicazione dell’art. 14 del D.P.R. n. 761 del 1979 e dell’art. 3 della legge n. 241del 1990, sotto diversi profili: Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per fuorviata ed inesatta comprensione dei presupposti di fatto e di diritto su cui si fonda l’esercizio del potere, avendo l’interessato raggiunto risultati nella sua attività primariale, sia con riferimento all’organizzazione del servizio che alla sua attività per cui i punti di accusa risultano ingiusti; eccesso di potere per mancato espletamento della dovuta attività istruttoria, per trasgressione del principio del giusto procedimento, per sviamento della funzione del suo fine tipico e per slealtà procedurale.
Con rispettive memorie le parti hanno ribadito la fondatezza delle loro argomentazioni.
L’adito Tribunale ha accolto il ricorso ritenendo fondato il motivo attinente alla violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 giacchè il direttore generale, prima di adottare il provvedimento di proroga del periodo di prova, avrebbe dovuto dare comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento al fine di permettere allo stesso di svolgere la sua attività partecipativa prevista dal citato art. 7.
In tale modo il TAR ha ritenuto illegittimo il provvedimento di proroga del periodo di prova per mancata comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento relativo alla emanazione di detto provvedimento.
Con il presente appello l’Azienda Sanitaria assume innanzitutto che, contrariamente a quanto affermato dal Giudice di primo grado che ha previsto per il procedimento delineato dal menzionato art. 14 del D.P.R. 761 del 1979 due distinti sub procedimenti, richiedendo per entrambi i subprocedimenti l’invio della comunicazione al fine di consentire all’interessato di prendere visione dei documenti e di presentare memorie, la comunicazione dell’invio del procedimento deve avvenire soltanto nel caso di decisione di proroga del periodo di prova per altri sei mesi, in quanto suscettibile di risoluzione del rapporto, e non anche nella fase precedente all’adozione della proroga.
L’assunto non appare fondato alla luce degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo, a norma di quali la comunicazione dell’avvio consente al dipendente, per il tramite del principio del contraddittorio, una efficace tutela delle sue ragioni e contestualmente di fornire all’Amministrazione elementi di conoscenza utili all’adozione di un atto che viene ad incidere lesivamente sul destinatario. In altri termini con tali disposizioni si è inteso attuare una trasparenza dell’azione amministrativa avente una portata generale, applicabile anche ai dipendenti del Servizio Sanitario Nazionale.
Ed alla stregua di tale principio questo Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di esito sfavorevole del periodo di prova deve essere data comunicazione all’interessato dall’inizio del procedimento volto alla proroga del detto periodo, e ciò al fine di permettere al dipendente di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memoria scritta (Cfr. Cons. Stato – Sez. IV – 1 aprile 1996, n. 420; Sez. VI – 19 gennaio 1995, n. 43). Ciò che è mancato nel caso di specie è l’avviso iniziale che si intende avviare la procedura per la proroga, in esito ad un giudizio sfavorevole del primo periodo di esperimento. Osserva altresì il Collegio che il D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, che prevede una compiuta disciplina delle modalità di svolgimento del periodo di prova dei dipendenti del Servizio Sanitario Nazionale, esige che la proroga di tale periodo per gli altri sei mesi, in caso di giudizio sfavorevole dell’attività svolta, sia preceduta da una relazione del dirigente, rilevante ai fini della formulazione del giudizio sfavorevole, della formulazione del giudizio sfavorevole, ed è indubitabile che il dipendente abbia interesse a partecipare per proporre fatti ed argomenti dei quali l’Amministrazione deve tenere conto nel rispetto del giusto procedimento. Il fatto che il dipendente sa di essere sottoposto alla verifica del periodo di prova, non significa che conosca, in mancanza dell’avvio di comunicazione, che l’esito del periodo di prova sia risultato sfavorevole (con la richiesta di proroga di esso), invece che positivo ( con la conferma in ruolo).
Nè rileva la lettera del 15 maggio 1996, richiamata dall’appellante Azienda Sanitaria per dimostrare la partecipazione del dipendente al procedimento amministrativo in quanto, come affermato dall’impugnata sentenza, egli risponde soltanto ad una nota di richiesta di verifica della situazione esistente in relazione a due lettere del personale medico ed infermieristico del servizio da lui diretto, senza che gli sia stato precisato che era in corso la valutazione del suo periodo di prova, la cui proposta di proroga si fonda del resto su elementi successivi alla predetta data del 15 maggio 1996.
Nè risulta dal verbale del 20 maggio 1996 una partecipazione del Mattei al procedimento.
Deduce poi, con il secondo motivo, l’appellante Azienda sanitaria che alla luce della privatizzazione del rapporto di lavoro non troverebbe applicazione la disciplina prevista dai più volte menzionati artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990.
E’ sufficiente rilevare che tali norme attuano una trasparenza dell’esercizio dell’attività pubblica diretta nei confronti di chi è qualificabile pubblico dipendente, che non consente la disapplicazione del principio della tutela del suo interesse alla partecipazione al procedimento riguardante una questione sulla quale la Pubblica Amministrazione deve assumere una decisione. Si tratta di normativa applicabile a dipendenti pubblici che si trovano in situazione differente da quelli privati per la diversa natura dei rispettivi Enti datori di lavoro.
Per le suesposte argomentazioni l’appello va respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 18 maggio 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – nella Camera di Consiglio.
Con l’intervento dei seguenti magistrati.
Pasquale de Lise Presidente
Andrea Camera Consigliere est.
Pier Giorgio Trovato Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Lipari Consigliere