per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione seconda, n.1573/2002;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della HLB Ria & Partners nel giudizio n. 4430/2002; 
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 3 dicembre 2002 la relazione del Consigliere dottor Goffredo Zaccardi e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1) Con L’appello contraddistinto dal n. 4958/2002 Amgas s.p.a. impugna la decisione indicata in epigrafe con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla Bompani s.r.l. per l’annullamento degli atti relativi alla gara espletata per l’affidamento del servizio consistente nella certificazione del bilancio societario per gli esercizi 2000/2002, per la declaratoria di nullità del contratto stipulato con la KPMG s.p.a. risultata aggiudicataria del servizio e per la condanna al risarcimento del danno conseguente alla adozione degli atti impugnati.
La sentenza appellata, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26, ultimo comma della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 come sostituito dall’art. 9, comma primo, della legge 21 luglio 2000 n. 205, dopo aver respinto le eccezioni pregiudiziali proposte dall ‘attuale appellante e dalla Società controinteressata in primo grado, ha accolto le prime due domande contenute nel ricorso rigettando, invece, quella diretta a conseguire il risarcimento del danno. L’accoglimento, che è stato esteso alla dichiarazione di nullità del contratto stipulato con la Società aggiudicataria, è stato motivato,essenzialmente, in relazione alla fondatezza del primo motivo di ricorso con cui era stata dedotta la carenza di una motivazione puntuale e congrua in ordine alla scelta dell’Amgas s.p.a. di ricorrere all’affidamento a trattativa privata del servizio in questione. La domanda diretta a conseguire il risarcimento del danno è stata rigettata perché sfornita di ogni prova del danno subito e della sua quantificazione.
Nell’appello si ripropongono le eccezioni pregiudiziali e si contesta la fondatezza delle conclusioni cui è pervenuto il primo giudice. La Società appellata non si è costituita.
Con distinto atto di appello la stessa sentenza è stata impugnata dalla KPMG s.p.a. che ha sollevato nuovamente le eccezioni mosse in primo grado confutando nel merito la correttezza delle statuizioni contenute nella decisione appellata. In questo giudizio è intervenuta “ad opponendum” la HLB Ria & Partners, che nel frattempo era risultata aggiudicataria del servizio di cui trattasi in esito ad una gara informale ufficiosa esperita il 29 aprile 2002. Nell’intervento si avanza una eccezione pregiudiziale con cui si evidenzia l’acquiescenza prestata dall’Amgas s.p.a. alla sentenza di primo grado e si adducono argomenti a sostegno della decisione appellata.
La causa è passata in decisione all’udienza del 3 dicembre 2002.
DIRITTO
1) Deve essere, preliminarmente, disposta la riunione dei due appelli indicati in epigrafe al fine della decisione con unica sentenza perché diretti contro la stessa decisione ed, inoltre, perché connessi, con evidenza, sia soggettivamente che oggettivamente.
2) A) Ragioni logiche inducono ad esaminare per prima la eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di giurisdizione di questo giudice avanzata in entrambi gli appelli. L’eccezione è, ad avviso del Collegio, infondata. In primo luogo si deve tenere presente che l’art. 33, primo comma lettera d) del D. Lvo 31 marzo 1998, n. 80, nel testo risultante dalle modifiche intervenute con l’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, ha espressamente ricondotto alla giurisdizione del giudice amministrativo le questioni relative all’affidamento di servizi da parte di soggetti tenuti all’applicazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di evidenza pubblica nell’aggiudicazione di lavori, forniture o servizi. Che si tratti nel caso di specie dell’affidamento di servizi e non di contratti d’opera (disciplinati dall’art. 2222 del codice civile e rientranti nella autonomia negoziale delle parti, anche pubbliche, per l’elemento fiduciario che caratterizza la scelta del professionista) lo si evince in modo chiaro e testuale dalla lettura dell’allegato 1) al D.P.R. n. 157/1995 che nell’individuare i servizi per l’affidamento dei quali è necessario seguire le procedure di affidamento definite nelle norme comunitarie di settore, ove l’importo sia superiore alla soglia individuata dalle norme medesime, include alla voce n.9 il “servizio di revisione dei conti e di contabilità “nel cui ambito rientrano pacificamente anche le attività di revisione e certificazione dei bilanci dei soggetti, pubblici e privati, tenuti a predisporre questi atti contabili. La esplicita inclusione delle attività qui considerate tra i servizi cui si rendono applicabili procedure ad evidenza pubblica è ribadita, per i c. d. “settori esclusi“, dall’allegato XVI A punto 9) del D.P.R. n. 158/1995. La qualificazione dell’attività in questione come “servizio” opera nell’ordinamento in via generale senza alcun limite di valore, con la conseguenza che per gli appalti di servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria il problema è solo quello di individuare la normativa nazionale applicabile in sostituzione di quella di derivazione comunitaria. Non è però possibile, di certo, trarre dalla limitazione dell’importo del servizio la conseguenza del mutamento della natura dell’attività svolta arrivando a definire quale mera prestazione d’opera professionale quella definita prestazione di un servizio a livello normativo. Peraltro, l’inserimento di una attività professionale nell’allegato 1) al D.P.R. n. 157/1995 non ha altro effetto che imporre alle amministrazioni aggiudicatrici l’effettuazione di procedure ad evidenza pubblica per il suo affidamento senza implicare la modifica dei contenuti, professionali o non, dell’attività stessa. Si intende dire che la qualificazione dell’attività come professionale non esclude l’obbligo di procedere a procedure contrattuali pubbliche per l’affidamento della stessa se l’ordinamento di settore così stabilisce. Ciò è confermato dalla inclusione negli allegati qui richiamati (punto 12) dei servizi attinenti “all’architettura ed all’ingegneria” per l’affidamento dei quali è necessario procedere allo svolgimento di gare pubbliche.
Dal punto di vista soggettivo non vi è dubbio ad avviso del Collegio che l’Amgas s.p.a., a prescindere dalla veste giuridica assunta come soggetto giuridico, quella della Società per azioni, presenta tutti gli elementi per la qualificazione di organismo pubblico a tenore dei decreti presidenziali richiamati con la conseguenza dell’obbligatorietà dello svolgimento di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi, lavori e forniture. Si tratta in effetti di una ex municipalizzata, già sottoposta al regime del D.P.R. n. 902 del 1986, che ha conservato pur nella diversa veste di s.p.a., la posizione di esclusiva nella gestione di un servizio retribuito a tariffa rientrante nei cd. “settori esclusi“ dalla concorrenza quanto al loro affidamento ma la cui disciplina prevede espressamente l’obbligo di effettuare gare per i titolari dei diritti di esclusiva nello svolgimento delle attività riconducibili a tali settori. In effetti l’art. 2, primo comma, lett. b) e c) e l’art. 3, primo comma, del D.P.R. 158/1995 obbligano alla effettuazione di gare pubbliche per l’affidamento di servizi i soggetti, imprese pubbliche o privati, che gestiscono reti fisse per la fornitura al pubblico di gas. Sullo specifico punto in termini si è pronunciata la Sezione Sesta del Consiglio di Stato (2 marzo 2001 n. 1206) e tale indirizzo è conforme alla prevalente giurisprudenza comunitaria di cui significative pronunce sono riportate nella circolare 6 giugno 2002 n. 8756 concernente la normativa applicabile agli appalti sotto soglia (in Gazzetta Ufficiale n. 178 del 31 luglio 2002). Non è, pertanto, corretto ritenere che la definizione di organismo pubblico possa valere solo per l’affidamento dei servizi di importo superiore alla soglia comunitaria e non assuma una valenza di carattere generale  per le considerazioni sin qui svolte.
In ogni caso nella specie la Amgas s.p.a. ha disciplinato con una normativa interna di carattere regolamentare gli affidamenti dei servizi e delle forniture e, pertanto, anche per tale via si impone la tutela innanzi al giudice amministrativo delle posizioni soggettive collegate al corretto esercizio dei poteri attribuiti ,in sede di autolimitazione a livello regolamentare , agli organi della Società.
La fattispecie qui esaminata rientra quindi nella previsione del citato art.33 della legge 6 dicembre 1971 n.1034 e, quindi , nella giurisdizione del giudice amministrativo.
B) Parimenti da disattendere sono le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado ed incentrate :a) sulla considerazione che essendo disciplinato nel regolamento dell’Amgas s.p.a. l’affidamento degli appalti di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria mediante trattativa privata anticipata da una gara ufficiosa, nessun vantaggio avrebbe potuto conseguire la ricorrente dall’annullamento della procedura seguita dalla stessa Amgas s.p.a. posto che in sede di eventuale rinnovazione del procedimento in nessun modo avrebbe potuto configurarsi un obbligo di invitare alla procedura ristretta anche la ricorrente in primo grado; b) sul mancato invito e sulla conseguente  mancata partecipazione della Società ricorrente in primo grado alla procedura attivata dall’Amgas s.p.a..Ciò perché solo alle imprese che hanno partecipato ad una procedura può essere riconosciuto il diritto a sindacarne le modalità , mentre ai soggetti esclusi da tale procedura ristretta ,perché non in possesso dei requisiti richiesti o per scelta dell’Amministrazione aggiudicatrice ,non può essere riconosciuta tale facoltà. Sono esatte e puntuali le argomentazioni contenute in ordine a dette eccezioni nella sentenza appellata: le norme regolamentari adottate dalla Amgas s.p.a. ( art. 14, 15 e 18) non consentono di procedere a trattativa privata per l’affidamento di servizi sottosoglia perché tale facoltà è prevista per i servizi da affidare “una tantum”, e di certo non rientra tra tali servizi la revisione e certificazione dei bilanci che costituisce una attività continuativa affidata per di più per un triennio nel caso in esame, ovvero per alcuni servizi espressamente individuati nel novero dei quali non rientra l’attività di revisione e certificazione dei bilanci. Né tale attività può essere, oggettivamente, assimilata, come sostiene la difesa di Amgas s.p.a., al fine dell’operatività della deroga prevista per lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica nel regolamento in questione (dall’ art. 18) all’acquisizione di studi, ricerche e rilevazioni, attività che, con evidenza, si concreta in studi e ricerche che possono richiedere una scelta fiduciaria. Sulla base di tale presupposto la Bompani s.r.l. essendo iscritta all’elenco delle Società abilitate a svolgere attività di revisione e certificazione di bilanci societari aveva interesse ad impugnare atti che restringevano l’area dei possibili aggiudicatari ad alcune soltanto di tale imprese facendo valere la sua pretesa ad un corretto e regolare confronto concorrenziale tra tutti gli operatori del settore che, sia detto incidentalmente, nel caso di specie non erano così numerosi da determinare una difficoltà oggettiva nello svolgimento della gara (le società iscritte nell’elenco predisposto dalla Consob erano ventiquattro). A maggior ragione non poteva essere sufficiente per giustificare il mancato invito alla gara la carenza di una sede nella città di Bari requisito la cui individuazione appare strumentale rispetto alla riduzione del numero dei concorrenti perché l’attività di revisione e certificazione dei bilanci, con la normale dotazione di strumenti tecnici ed informatici delle Società di cui trattasi, può essere assicurata indifferentemente da qualsiasi località del territorio nazionale.
C) E’ infondata, infine, anche la eccezione di inammissibilità per difetto di interesse avanzata dalla Società interveniente ad opponendum nel giudizio n. 4430/2002 e fondata sulla acquiescenza che l’Amgas s.p.a. avrebbe prestato alla decisione appellata nel procedere alla aggiudicazione del servizio in questione con una nuova procedura ristretta di cui l’interveniente è risultata aggiudicataria. Appare sufficiente in proposito rilevare che non può ravvisarsi alcun comportamento acquiescente a fronte di una attività dovuta in esecuzione di provvedimenti del giudice.
3) Si può, ora, procedere all’esame del merito dell’appello proposto dall’Amgas s.p.a. che è destituito di fondamento.
Sostiene, infatti, la difesa dell’appellante che non è sussistente il difetto di motivazione rilevato dal primo giudice in ordine alla scelta di ricorrere alla trattativa privata per l’affidamento del servizio di cui trattasi e che, in particolare, i tre argomenti portati a sostegno di tale statuizione non sarebbero decisivi. Pertanto, avrebbe errato il primo giudice nel ritenere che manca nel caso di specie una motivazione puntuale e congrua, che le ragioni di tale scelta sono generiche e relative a circostanze irrilevanti ed, infine, che i rilievi espressi dalla Commissione di gara sarebbero inidonei a fornire una motivazione adeguata del ricorso alla trattativa privata.
Quanto al primo profilo la tesi dell’appellante poggia su un presupposto erroneo, che nel caso di specie si tratti del conferimento di un incarico professionale soggetto esclusivamente alla disciplina privatistica di cui all’art. 2222 del codice civile che regola i contratti d’opera. Su tale base si afferma che non vi era un obbligo di motivare la scelta di ricorrere ad una negoziazione diretta con i possibili prestatori e che anzi la predeterminazione delle fasi di una gara informale per l’affidamento dell’incarico, pur non dovuta, avrebbe comunque aumentato le garanzie di trasparenza e correttezza della scelta effettuata senza imporre però alcun onere di specifica motivazione. Peraltro, sempre secondo la difesa dell’appellante, una congrua giustificazione è contenuta in uno scritto informale attribuibile al Presidente dell’Ente (del 1° agosto 2001) in cui le ragioni del ricorso alla gara informale sono esplicitate nel riferirsi alla complessità della materia, alla elevata professionalità richiesta ed alla recente trasformazione dell’Azienda municipalizzata in Società per azioni. Senonchè, ad avviso del Collegio, è necessario ribadire che si versa nel caso in esame nell’affidamento di un servizio per le ragioni già indicate in precedenza (sub 2), e che, pertanto, costituendo la trattativa privata un sistema di deroga eccezionale rispetto al regime di gara “aperto” (in cui il confronto concorrenziale avviene tra tutti i possibili esecutori purchè idonei, secondo le norme dell’ordinamento di settore, alla prestazione del servizio dal punto di vista tecnico, economico e morale), non si può ricorrere a tale sistema di affidamento in cui l’Amministrazione aggiudicatrice è dispensata dal rispetto di alcune regole fondamentali come quella dell’apertura della gara a tutti soggetti potenzialmente interessati attraverso l’attivazione di opportuni strumenti di pubblicità se non provando che ricorre una delle condizioni che nell’ordinamento giustificano la deroga.Nel caso di specie non sussiste alcuna delle condizioni di cui all’art. 18 del regolamento adottato dall’Amgas s.p.a. nè, e la circostanza è decisiva, alcuna delle ipotesi contemplate nell’art. 41, del R.D. n. 827/1924 ovvero nell’art. 61 del D.P.R. 902 /1996 che abilitano, in via generale o nell’ambito specifico delle aziende municipalizzate, a derogare allo svolgimento di procedure concorsuali aperte alla partecipazione di tutti i soggetti idonei .In tale contesto sono, oggettivamente, irrilevanti le giustificazioni addotte nel biglietto del 1° agosto 2001 (anche superando le difficoltà di attribuzione dello stesso ad un organo competente ed il mancato espletamento della procedura indicata nell’art.15 del regolamento dell’Amgas s.p.a. per poter derogare alle procedure di gara aperte) perché la complessità della materia e la elevata professionalità richiesta nonché i problemi derivanti dalla trasformazione dell’Azienda in s.p.a. sono tutti problemi superati ed assorbiti dalla circostanza che le attività di certificazione e revisione dei bilanci sono riservate a soggetti iscritti in apposito elenco dalla Consob previa verifica della loro capacità professionale ed imprenditoriale e tra questi soggetti, tutti indistintamente, doveva effettuarsi il confronto concorrenziale.Né può avere alcun peso la condivisione da parte della Commissione di gara delle ragioni esplicitate nel biglietto di cui si è detto sia perché l a Commissione di gara non ha la funzione di esprimere valutazioni riservate all’Amministrazione aggiudicatrice ,sia perché le relative affermazioni sono intervenute quando la gara era in corso mentre la precisazione delle ragioni che consentono il ricorso allo speciale regime derogatorio deve essere necessariamente anteriore rispetto all’avvio della procedura “chiusa” alla partecipazione dei soggetti non invitati.
4) Per quanto concerne la richiesta di annullamento della sentenza appellata nel capo che dichiara la nullità del contratto stipulato con la KPMG s.p.a. si deve considerare che il contratto stesso è stato posto nel nulla ad iniziativa della stessa Amministrazione che ha proceduto in sede di rinnovazione degli atti della procedura concorsuale (vedi la lettera di invito n. 7186 del 18 aprile 2002 diretta alla Società appellante nel ricorso n. 4430/2002) in modo che nessun interesse le parti appellanti hanno ad una statuizione sullo specifico punto posto che ,fermo rimanendo l’annullamento della aggiudicazione, in sede di eventuale rinnovazione del procedimento in nessun modo potrebbe rivivere il contratto dichiarato nullo con la sentenza appellata e non eseguito dalle parti.
5) Nelle considerazioni che precedono vi è anche la confutazione delle tesi difensive sostenute nell’appello della KPMG s.p.a. e non resta, pertanto, al Collegio che rigettare entrambi gli appelli con l’unica ulteriore precisazione che non appare sorretta da alcun fondamento la censura avanzata nell’appello n. 4958/2002 per aver il primo giudice definito il giudizio con sentenza in forma semplificata. La scelta di procedere con il rito semplificato, quando come nel caso in esame non si traduce nella diminuzione delle garanzie di difesa delle parti o in errori di giudizio, non può essere sindacata in sede di appello. Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.
PQM
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello indicati in epigrafe, previa loro riunione, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso addì 3 dicembre 2002 in camera di consiglio con l’intervento di:
Corrado Allegretta   Presidente f./f.
Goffredo Zaccardi   consigliere est.,
Francesco D’Ottavi  consigliere,
Claudio Marchitiello  consigliere,
Nicolina Pullano   consigliere.

L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE F./F.
f.to Goffredo Zaccardi      f.to Corrado Allegretta 

IL SEGRETARIO
f.to Luciana Franchini

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10 marzo 2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE
f.to Antonio Natale