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Giurisprudenza - Edilizia ed urbanistica
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, 987 del 10aprile 2009, il c.d. secondo condono (d.lgs. n. 269/03) è un condono anomalo, più simile all'accertamento di conformità in quanto postula il rispetto dei vincoli ambientali, idrogeolocici etc e la conformità alle norme urbanistiche; 2. gli standards ex d.m. n. 1444/1968 devono essere osservati anche per le costruzioni abusive oggetto di istanza di condono edilizio.3. gli standards sono inderogabili da parte dei comuni e prevalgono su eventuali disposizioni comunali difformi. SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 460 del 2006, proposto da: Lasagna Mirella, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Massa, Marina Rozzio, con domicilio eletto presso l’avv. Marina Rozzio in Torino, c.so Duca degli Abruzzi, 42; Lasagna Valerio; contro Comune Gavi Ligure; nei confronti di Alluto Rita -Leardi Giovanni, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Fiore, Paolo Laguzzi, Giuseppe Greppi, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Fiore in Torino, corso Alcide De Gasperi, 21; Leardi Giovanni; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del permesso di costruire in sanatoria (ex art. 32 L. n. 326/2003) 15.2.2006 n. 02/2006 rilasciato ai controinteressati per la realizzazione di opere edilizie difformi da precedente concessione edilizia 19.11.1998 (relativa alla ristrutturazione con cambio d'uso di fabbricato) consistenti: - nella totale demolizione e ricostruzione con traslazione planimetrica del fabbricato da ristrutturare; - nell'ampliamento volumetrico con costruzione di un nuovo vano abitativo soprastante l'autorimessa. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Alluto Rita -Leardi Giovanni; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 12/03/2009 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1. I signori Alluto Rita e Leardi Giovanni, dopo aver ottenuto dal Comune di Gavi la concessione edilizia n. 80/1998 per ristrutturazione di fabbricato ad uso portico – fienile e ampliamento volumetrico con cambio d’uso in abitazione e costruzione di autorimessa, nel corso dei lavori demolivano in tolo il fabbricato esistente e lo ricostruivano con traslazione sul sedime attuale, sopraelevandolo in ampliamento per realizzare una camera ad uso abitativo; il tutto in difformità dalla citata concessione ed a distanza non consentita dalle disposizione locali – nonché, come si vedrà, dallo stesso D.M. 2.4.1968, come sarà poi accertato da un consulente della locale Procura della repubblica – rispetto al fabbricato antistante di proprietà dei signori Mirella e Valerio Lasagna. In relazione alle suindicate totali difformità dal titolo edilizio del 1998 gli interessati richiedevano in data 6.8.1999 concessione edilizia in sanatoria, presentando dopo un anno e quattro mesi circa documentazione integrativa il 12.1.2001. Solo alla fine del 2002, ossia ben tre anni e quattro mesi dopo la presentazione dell’istanza di sanatoria, il Comune, con provvedimento prot. n. 9234 del 11.12.2002 (doc. 2 ricorrenti) adottava motivato diniego dell’istanza stessa, principalmente perché l’edificio realizzato in difformità dalla pregressa concessione “non rispetta la distanza di metri 5,00 dal confine come previsto all’art. 44 delle N.T.A. del vigente P.R.G.C.”. Accedeva al detto diniego coeva ordinanza di demolizione n. 51/2002, la quale veniva però sospesa a richiesta degli interessati fino al varo del nuovo provvedimento legislativo di condono edilizio. A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 269/2003, convertito con l. n. 326/2003 i signori Alluto e Leardi presentavano in data 11.3.2004 (doc. 8 produzione ricorrenti) istanza di condono degli abusi sopra descritti, consistiti nell’avvenuta demolizione di tutto il fabbricato e seguente ricostruzione in diversa posizione, con ampliamento di un locale autorimessa. Nell’istanza precisavano anche – dato fondamentale ai fini della presente decisione - che l’immobile era “soggetto a vincoli di tutela” di natura idrogeologica. La domanda veniva accolta con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 2 del 12.3.2004. 2. Venuti a conoscenza del predetto titolo edilizio, insorgevano contro lo stesso gli attuali ricorrenti con ricorso R.G. 829/2005, esitato nella sentenza di rito immediato in forma semplificata del 6.7.2005 n. 2437, con la quale la Sezione accoglieva il gravame per le illegittimità procedimentali concretatesi: a) nella mancata acquisizione del parere tecnico della Commissione Edilizia sia in ordine alla conformità dell’intervento con la normativa edilizia regolante l’area che al vincolo idrogeologico gravante sul sito; b) nella carenza di istruttoria e di motivazione quanto alla sostanziale assentibilità della sanatoria dell’intervento abusivo; c) nell’omesso coinvolgimento e partecipazione procedimentali dei ricorrenti, “proprietari dell’immobile la cui vicinanza a quello dei controinteressati aveva determinato in data 11 dicembre 2002 il rigetto di una prima istanza di condono”(T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 2437/2005 cit., pag. 4). La decisione faceva peraltro salvi gi ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione avesse ritenuto di assumere. Probabilmente ritenendosi legittimati dalla predetta clausola di salvezza che ovviamente non attribuiva alcuna patente di legittimità, conseguendo d’ordinario ad ogni sentenza di annullamento per vizi afferenti alla motivazione o al procedimento – i destinatari del titolo edilizio annullato presentavano al Comune istanza di riesame, corredata di una scarna relazione tecnica e dei consueti disegni, la quale veniva accolta mediante il rilascio del nuovo permesso di costruire in sanatoria n. 2 del 16.2.2006. Insorgono con il gravame in epigrafe i ricorrenti avverso il predetto provvedimento, deducendo in un breve ma sostanzioso ricorso, tre motivi di censura, aventi tutti portata sostanziale, che saranno in appresso riepilogati in uno con il loro distinto scrutinio, con i quali lamentano, sia pur sotto diversi profili, la violazione dell’art. 32 del D.L .n. 269/2003 disciplinante il c.d. nuovo condono edilizio, contestualmente denunciando anche eccesso di potere per difetto di presupposti I e III motivo) e di istruttoria (II motivo). Si costituiva in giudizio il Comune di Gavi con controricorso meramente formale del 22.5.2008, produzione documentale del 13.11.2008, di poi depositando in data 21.11.2008 memoria difensiva ricostruttiva e puntuale. In pari data i ricorrenti producevano una prima memoria defensionale in vista della pubblica Udienza del 4.12.2008, al cui ruolo era stata assegnata la causa. A causa del rinvio della predetta Udienza per impedimento istituzionale del sottoscritto Relatore, l’affare perveniva alla pubblica Udienza del 12.3.2008, nella quale, udita la discussione dei patroni della parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano, il ricorso veniva introitato per la definitiva decisione di merito. DIRITTO 1. Deve preliminarmente il Collegi rilevare l’annosità della vicenda giuridica che viene oggi posta alla sua attenzione. Sorprende, in punto di fatto, anzitutto il considerevole lasso temporale corrente tra la presentazione dell’istanza di sanatoria, che rimonta all’agosto 1999 e l’adozione del provvedimento di diniego della stessa, adottato ben tre anni e quattro mesi dopo, durante i quali è stato di fatto tollerato un abuso connotato da profili di marcato contrasto con le norme di fonte primaria (art. 9 D.M. n. 1444/1968) e di livello regolamentare comunale (art. 44, NTA dell’allora vigente PRGC). Colpisce anche la pervicacia dei controinteressati che pur dopo il sostanziale annullamento del permesso in sanatoria n. 2/2004 da parte della Sezione, ritenendosi evidentemente legittimati a insistere sulla loro istanza, domandavano al Comune il riesame della loro pratica. E l’ente, trascurando in toto di compiere una valutazione di assentibilità sostanziale dell’intervento per cui è causa, esame pure adombrato nella decisione annullatoria del Tribunale, ha rilasciato un titolo edilizio in sanatoria che ripete le stesse illegittimità che affliggevano nella sostanza quello già fatto oggetto di diagnosi di illegittimità dalla Sezione con la sentenza n. 2437/2005. 2. 1 Tutto ciò premesso, va detto che con il primo mezzo di gravame parte ricorrente si duole della violazione dell’art. 32 del D.L. 269/2003, conv. Con L. n. 326/2003, integrante anche difetto di presupposto, per avere il Comune assentito la sanatoria dell’abuso commesso dai controinteressati, obliterando l’esistenza di un vincolo idrogeologico gravante sulla particella ove gli stanti realizzarono le opere abusive. La rilevanza di tale vincolo, ostativa al rilascio del permesso di costruire, anche in sanatoria, discendeva dal tenore dell’art. 32, lettera d) del D.Lgs cit. a mente del quale “le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora (…) d) siano realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici”. L’ultima parte della lettera in esame sarà illustrata nello scrutinio del terzo motivo di ricorso. Illegittimamente, dunque ad avviso dei ricorrenti, il Comune ritenne superato il rilievo del vincolo che astringeva l’area dei controinteressati, con la valorizzazione della relazione del tecnico degli istanti, secondo la quale non sarebbe stato violato il vincolo de quo in virtù del disposto dell’art.11 comma 1, lett. d) della Legge Reg. Piemonte n. 45/1989 per essere stato il volume di scavo, contenuto nel tetto dei 50 mc. 2.2. La censura dei ricorrenti si presta a positiva considerazione e va pertanto accolta. Invero, la tesi appena delineata espressa nel parere della Commissione Edilizia, si atteggia a malcelata elusione del dettato sopra riportato dell’art. 32, lett. d) del D.L. n. 269/2003, il quale sancisce inderogabilmente il rilievo impediente, ostativo all’assentimento della sanatoria, di eventuali vincoli, apposti in applicazione di norme statali e regionali, intesi alla tutela di interessi idrogeologici, ambientali e paesistici. Come esattamente ricordato dalla difesa dei ricorrenti, infatti, il condono edilizio del 2003 (c.d. secondo condono, dopo il primo risalente all’art. 39 della L. 23.12.1994, n. 724, Legge Finanziaria 2005) è improntato ad una disciplina sostanziale di fatto coincidente con la regolamentazione dell’istituto dell’accertamento di conformità di cui all’art. 13 dell’abrogata L. n. 47/1985 ed oggi trasfuso nell’art.36 del D.P.R. n. 380/2001. La nota distintiva del condono del 2003, che lo assimila, come detto, alla sanatoria in senso stretto, è data dall’elevazione del requisito dell’assenza di vincoli sull’area e di quello correlativo della conformità urbanistica (su cui, infra) alla ineludibile condizione dell’assentibilità del titolo edilizio in sanatoria. La giurisprudenza si è già espressa in tal senso (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VI, 8.2.2007, n. 963; T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, 20.4.2007, n. 1690; T.A.R. Veneto, Sez. II, 19.6.2006, n. 1884). A parere del Collegio la delineata attitudine condizionante il rilascio del titolo, da annettere al requisito negativo dell’assenza di vincoli idrogeologici, paesistici ed ambientali sull’area oggetto di interventi di trasformazione edilizia ed urbanistica e di quello positivo della conformità dell’opera alla normativa urbanistica di fonte statale, regionale e regolamentare locale, discende a chiare note dalla lettera dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269/2003, nella parte in cui esclude la sanabilità delle opere realizzate su “immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici”.Pertanto, stante la cristallina chiarezza del dettato legislativo appena riportato e in omaggio al principio per il quale in claris non fit interpraetatio, la conclamata esistenza di un vincolo idrogeologico sull’area ove insiste il fabbricato abusivamente realizzato dal ricorrente doveva costituire manifesto impedimento al rilascio del permesso di costruire in sanatoria, il quale già solo per il delineato dirimente profilo di contrasto con la legge va annullato. In punto di ricostruzione documentale evidenzia il Collegio come la sussistenza del vincolo idrogeologico sulla particella fatta oggetto dai controinteressati dell’abusivo intervento posto in essere, non sia revocabile in dubbio, stante l’espressa ammissione formulata sul punto dai signori Alluto e Leardi controinteressati, i quali nel corpo della seconda istanza di sanatoria del 11.3.2004 dichiaravano: “Immobile soggetto a vincolo di tutela; SI (IDROG.)” (doc. 8 ricorr.). Del tutto inconferente e fuorviante si rivela, dunque, l’affermazione di cui alla relazione del tecnico dei controinteressati, posta a corredo della loro istanza di sanatoria, secondo il quale non sarebbe stato violato il vincolo de quo in virtù del disposto dell’art. 11 comma 1, lett. d) della Legge Reg. Piemonte n. 45/1989 per essere stato il volume di scavo contenuto nel tetto dei 50 mc. Trattasi all’evidenza di argomento inconsistente, puntualizzato su di un aspetto assolutamente marginale della disciplina del vincolo idrogeologico e non invocabile a sostegno di un preteso superamento della portata impediente del vincolo che affligge l’area per cui è causa. In misura altrettanto inconferente ed elusiva il Comune, per il tramite della Commissione Edilizia, ha valorizzato la predetta tesi del tecnico degli istanti, ritenendo superabile il vincolo per le delineate incoerenti ragioni. Va conseguentemente accolto il primo motivo di ricorso. 3. Può approdarsi allo scrutinio del terzo mezzo di gravame, potendosi assorbire il secondo, con sui si lamenta un profilo di censura che nell’economia delle spesse illegittimità sostanziali che affliggono il permesso di costruire impugnato, si profila del tutto secondario. Orbene, al terzo motivo in esame è affidata la deduzione della violazione dell’art. 32, lett. d) del D.L. n. 269/2003, rubricata anche come difetto di presupposti, articolato sull’assunto secondo il quale era di ostacolo al rilascio del permesso in sanatoria non solo il vincolo illustrato, ma anche l’assenza di conformità urbanistica dell’opera sia con i “limiti inderogabili (…) di distanze fra i fabbricati” definiti dall’art. 9, D.M. 2.4.1968, sia con la disciplina delle distanze recata dalla normativa urbanistica locale. Il fabbricato dei controinteressati sarebbe posto a meno di tre metri da quello di proprietà dei ricorrenti, violando la predetta norma di fonte primaria, le disposizioni regolamentari locali e lo steso art. 873 c.c. La doglianza è incontrovertibilmente fondata in fatto e in diritto e va quindi accolta. Invero, in punto di fatto, il Collegio pone in luce che è assistita da elementi di prova certa la circostanza allegata da parte ricorrente, che, cioè, il fabbricato frutto dell’abuso edilizio perpetrato dai controinteressati è posto a distanza inferiore a quella stabilita dell’art. 9 del D.M. n. 1444/1968 invocato. Invero, è agli atti (doc. 20 ricorr.) la Relazione di consulenza tecnica redatta dal Consulente della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Alessandria, Arch. Marina Bonaudo e in quell’Ufficio giudiziario depositata il 23.12.2004 nell’ambito del procedimento penale iscritto a carico dei controinteressati per gli abusi per cui è causa. Ebbene, in detta Relazione il Consulente del P.M. assume che “ha altresì verificato che lo stesso (il fabbricato dei controinteressati, oggetto di analisi, n. d. Est.) è stato realizzato ad una distanza dal fronte finestrato del fabbricato di proprietà Lasagna Valerio di mt. 2,50” (Relazione del 23.12.2004 cit. pag. 6, ad finem).Riscontro fotografico della circostanza rilevata dal consulente è offerta al Collegio dai rilievi fotografici prodotti dai ricorrenti (docc. 16-18), i quali effettivamente raffigurano i due edifici molto vicini, con almeno una delle due pareti munite di finestre. E’ quindi violato l’art. 9 del D.M. n. 1444/1968, cui rinvia l’art. 41-quinquies della L. n. 1150/1942) il quale impone una distanza minima tra pareti finestrate non inferiore a mt. 10. Orbene, come la Sezione ha già recentemente affermato, è cogente il disposto di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444/1968 che ha natura di fonte inderogabile anche da parte dei regolamenti locali e prevale anche su eventuali difformi disposizioni regolamentari locali (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10.10.2008, n. 2565) essendo dettata dall’esigenza di tutelare interessi pubblici superindividuali. Ne consegue che la necessità del rispetto degli standard in materia di distanze, contemplati dalla predetta norma di fonte primaria, è elevata a precetto inderogabile dalla seconda parte dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269)2003, là dove viene sancita la non sanabilità delle opere abusive “non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”. E’ di palmare evidenza e di cristallina chiarezza a parere della Sezione, che il riferimento contenuto nella norma appena riportata alle “norme urbanistiche”va sicuramente esteso alla disposizione di cui all’art. 9 del D.M. cit. che impone il rispetto della distanza minima di metri 10 tra pareti finestrate, all’uopo bastando, come pure ha rilevato il Tribunale con la ricordata recente sentenza, che sia finestrata una sola delle due pareti, indifferentemente del ricorrente o del controinteressato e che per pareti finestrate “devono intendersi, non soltanto le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l'esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce) (3), essendo sufficiente che sia finestrata anche una sola delle due pareti” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10.10.2008, n. 2565). Sul punto va pertanto disatteso l’argomento spiegato dalla difesa del Comune, secondo il quale non è luogo ad invocarsi – come ha fatto parte ricorrente – l’art. 873 c.c. poiché il titolo edilizio è stato more solito rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi, derivandone che i ricorrenti dovrebbero domandare la tutela delle loro posizioni di dritto al Giudice ordinario. La fragilità di tale assunto non richiede ala Sezione particolari sforzi ermeneutici, bastando solo ricordare che sono le norme di legge di matrice pubblicistica – fin troppo note – a condizionare il rilascio dei titoli edilizi al rispetto di determinate distanze minime tra fabbricati. Una di queste è il combinato disposto dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269/2003 e del’art. 9 del D.M. n. 1444/1968. A tal riguardo segnala il Collegio come è stato lo stesso Comune resistente ad addurre il contrasto delle opere abusive realizzate con l’art. 44 delle NTA del PRGC – prescrivente una distanza minima di mt. 5,00 dal confine – a motivo del corretto e legittimo diniego di sanatoria di cui al provvedimento prot. 9234 del 11.12.2002 (doc. ricorr.), come pure già ricordato dalla Sezione con la sentenza n. 2437/2005 (pag. 4). Appare pertanto fondata anche la censura, spiegata sempre con il terzo motivo, di contrasto e quindi correlativamente di divieto di sanabilità ex art 32 cit., del manufatto abusivo de quo con la “disciplina urbanistica locale”(pag. 10 del ricorso). Per le ragioni or ora esposte, dunque, anche il terzo motivo di ricorso si profila di sicura fondatezza e va conseguentemente accolto. Per completezza non può la Sezione esimersi dal sottolineare inconsistenza dell’argomento, speso dalla difesa comunale nella memoria del 2111.2008 (pag. 5), secondo la quale il permesso di sanatoria impugnato rinverrebbe patente di legittimità nella stessa sentenza di annullamento della Sezione n. 2537/2005, la quale secondo l’errata prospettazione giuridica del Comune, si sarebbe limitata ad un annullamento meramente formale, per il solo difetto di motivazione ed istruttoria, disattendendo invece le deduzioni di illegittimità sostanziale, formulate dai ricorrenti nel ricorso del 14.6.2005 e riproposte in quello in epigrafe. Basti solo rilevare che intanto la Sezione non ha affatto disatteso gli argomenti sostanziali dedotti dai ricorrenti; ed, inoltre, che la sentenza del 2005 contiene un chiaro riferimento alla violazione delle distanze tra il fabbricato dei controinteressati e quello dei ricorrenti, nonché un altrettanto palese riferimento al’esistenza e alla portata e valenza del vincolo idrogeologico che astringe la proprietà dei controinteressati. Le argomentazioni della difesa comunale, anche relativamente alla pretesa legittimazione del Comune ad adottare il riesame e il rilascio del titolo annullato, che sarebbe insita nella clausola di salvezza degli ulteriori provvedimenti amministrativi, vanno nettamente respinte. In definitiva, per tutte le considerazioni finora esposte, il ricorso si profila fondato e va conseguentemente accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati. Le spese devono seguire la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte - Prima Sezione – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo Accoglie e, per l’effetto, Annulla i provvedimenti impugnati. Condanna il Comune di Gavi a pagare ai ricorrenti le spese di lite, che liquida in € 3.000,00 oltre IVA e CNAP di legge. Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 12/03/2009 con l'intervento dei Magistrati: Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente FF Alfonso Graziano, Referendario, Estensore Paola Malanetto, Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/04/2009, n. 987 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL SEGRETARIO
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Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, 987 del 10aprile 2009, il c.d. secondo condono (d.lgs. n. 269/03) è un condono anomalo, più simile all'accertamento di conformità in quanto postula il rispetto dei vincoli ambientali, idrogeolocici etc e la conformità alle norme urbanistiche; 2. gli standards ex d.m. n. 1444/1968 devono essere osservati anche per le costruzioni abusive oggetto di istanza di condono edilizio.3. gli standards sono inderogabili da parte dei comuni e prevalgono su eventuali disposizioni comunali difformi.

SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 460 del 2006, proposto da:
Lasagna Mirella, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Massa, Marina Rozzio, con domicilio eletto presso l’avv. Marina Rozzio in Torino, c.so Duca degli Abruzzi, 42; Lasagna Valerio;
contro
Comune Gavi Ligure;
nei confronti di
Alluto Rita -Leardi Giovanni, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Fiore, Paolo Laguzzi, Giuseppe Greppi, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Fiore in Torino, corso Alcide De Gasperi, 21; Leardi Giovanni;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
del permesso di costruire in sanatoria (ex art. 32 L. n. 326/2003) 15.2.2006 n. 02/2006 rilasciato ai controinteressati per la realizzazione di opere edilizie difformi da precedente concessione edilizia 19.11.1998 (relativa alla ristrutturazione con cambio d'uso di fabbricato) consistenti:
- nella totale demolizione e ricostruzione con traslazione planimetrica del fabbricato da ristrutturare;
- nell'ampliamento volumetrico con costruzione di un nuovo vano abitativo soprastante l'autorimessa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Alluto Rita -Leardi Giovanni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 12/03/2009 il Referendario Avv. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
1. I signori Alluto Rita e Leardi Giovanni, dopo aver ottenuto dal Comune di Gavi la concessione edilizia n. 80/1998 per ristrutturazione di fabbricato ad uso portico – fienile e ampliamento volumetrico con cambio d’uso in abitazione e costruzione di autorimessa, nel corso dei lavori demolivano in tolo il fabbricato esistente e lo ricostruivano con traslazione sul sedime attuale, sopraelevandolo in ampliamento per realizzare una camera ad uso abitativo; il tutto in difformità dalla citata concessione ed a distanza non consentita dalle disposizione locali – nonché, come si vedrà, dallo stesso D.M. 2.4.1968, come sarà poi accertato da un consulente della locale Procura della repubblica – rispetto al fabbricato antistante di proprietà dei signori Mirella e Valerio Lasagna.
In relazione alle suindicate totali difformità dal titolo edilizio del 1998 gli interessati richiedevano in data 6.8.1999 concessione edilizia in sanatoria, presentando dopo un anno e quattro mesi circa documentazione integrativa il 12.1.2001.
Solo alla fine del 2002, ossia ben tre anni e quattro mesi dopo la presentazione dell’istanza di sanatoria, il Comune, con provvedimento prot. n. 9234 del 11.12.2002 (doc. 2 ricorrenti) adottava motivato diniego dell’istanza stessa, principalmente perché l’edificio realizzato in difformità dalla pregressa concessione “non rispetta la distanza di metri 5,00 dal confine come previsto all’art. 44 delle N.T.A. del vigente P.R.G.C.”. Accedeva al detto diniego coeva ordinanza di demolizione n. 51/2002, la quale veniva però sospesa a richiesta degli interessati fino al varo del nuovo provvedimento legislativo di condono edilizio.
A seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 269/2003, convertito con l. n. 326/2003 i signori Alluto e Leardi presentavano in data 11.3.2004 (doc. 8 produzione ricorrenti) istanza di condono degli abusi sopra descritti, consistiti nell’avvenuta demolizione di tutto il fabbricato e seguente ricostruzione in diversa posizione, con ampliamento di un locale autorimessa.
Nell’istanza precisavano anche – dato fondamentale ai fini della presente decisione - che l’immobile era “soggetto a vincoli di tutela” di natura idrogeologica.
La domanda veniva accolta con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 2 del 12.3.2004.
2. Venuti a conoscenza del predetto titolo edilizio, insorgevano contro lo stesso gli attuali ricorrenti con ricorso R.G. 829/2005, esitato nella sentenza di rito immediato in forma semplificata del 6.7.2005 n. 2437, con la quale la Sezione accoglieva il gravame per le illegittimità procedimentali concretatesi: a) nella mancata acquisizione del parere tecnico della Commissione Edilizia sia in ordine alla conformità dell’intervento con la normativa edilizia regolante l’area che al vincolo idrogeologico gravante sul sito; b) nella carenza di istruttoria e di motivazione quanto alla sostanziale assentibilità della sanatoria dell’intervento abusivo; c) nell’omesso coinvolgimento e partecipazione procedimentali dei ricorrenti, “proprietari dell’immobile la cui vicinanza a quello dei controinteressati aveva determinato in data 11 dicembre 2002 il rigetto di una prima istanza di condono”(T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 2437/2005 cit., pag. 4).
La decisione faceva peraltro salvi gi ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione avesse ritenuto di assumere.
Probabilmente ritenendosi legittimati dalla predetta clausola di salvezza che ovviamente non attribuiva alcuna patente di legittimità, conseguendo d’ordinario ad ogni sentenza di annullamento per vizi afferenti alla motivazione o al procedimento – i destinatari del titolo edilizio annullato presentavano al Comune istanza di riesame, corredata di una scarna relazione tecnica e dei consueti disegni, la quale veniva accolta mediante il rilascio del nuovo permesso di costruire in sanatoria n. 2 del 16.2.2006.
Insorgono con il gravame in epigrafe i ricorrenti avverso il predetto provvedimento, deducendo in un breve ma sostanzioso ricorso, tre motivi di censura, aventi tutti portata sostanziale, che saranno in appresso riepilogati in uno con il loro distinto scrutinio, con i quali lamentano, sia pur sotto diversi profili, la violazione dell’art. 32 del D.L .n. 269/2003 disciplinante il c.d. nuovo condono edilizio, contestualmente denunciando anche eccesso di potere per difetto di presupposti I e III motivo) e di istruttoria (II motivo).
Si costituiva in giudizio il Comune di Gavi con controricorso meramente formale del 22.5.2008, produzione documentale del 13.11.2008, di poi depositando in data 21.11.2008 memoria difensiva ricostruttiva e puntuale. In pari data i ricorrenti producevano una prima memoria defensionale in vista della pubblica Udienza del 4.12.2008, al cui ruolo era stata assegnata la causa.
A causa del rinvio della predetta Udienza per impedimento istituzionale del sottoscritto Relatore, l’affare perveniva alla pubblica Udienza del 12.3.2008, nella quale, udita la discussione dei patroni della parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano, il ricorso veniva introitato per la definitiva decisione di merito.
DIRITTO
1. Deve preliminarmente il Collegi rilevare l’annosità della vicenda giuridica che viene oggi posta alla sua attenzione. Sorprende, in punto di fatto, anzitutto il considerevole lasso temporale corrente tra la presentazione dell’istanza di sanatoria, che rimonta all’agosto 1999 e l’adozione del provvedimento di diniego della stessa, adottato ben tre anni e quattro mesi dopo, durante i quali è stato di fatto tollerato un abuso connotato da profili di marcato contrasto con le norme di fonte primaria (art. 9 D.M. n. 1444/1968) e di livello regolamentare comunale (art. 44, NTA dell’allora vigente PRGC).
Colpisce anche la pervicacia dei controinteressati che pur dopo il sostanziale annullamento del permesso in sanatoria n. 2/2004 da parte della Sezione, ritenendosi evidentemente legittimati a insistere sulla loro istanza, domandavano al Comune il riesame della loro pratica. E l’ente, trascurando in toto di compiere una valutazione di assentibilità sostanziale dell’intervento per cui è causa, esame pure adombrato nella decisione annullatoria del Tribunale, ha rilasciato un titolo edilizio in sanatoria che ripete le stesse illegittimità che affliggevano nella sostanza quello già fatto oggetto di diagnosi di illegittimità dalla Sezione con la sentenza n. 2437/2005.
2. 1 Tutto ciò premesso, va detto che con il primo mezzo di gravame parte ricorrente si duole della violazione dell’art. 32 del D.L. 269/2003, conv. Con L. n. 326/2003, integrante anche difetto di presupposto, per avere il Comune assentito la sanatoria dell’abuso commesso dai controinteressati, obliterando l’esistenza di un vincolo idrogeologico gravante sulla particella ove gli stanti realizzarono le opere abusive.
La rilevanza di tale vincolo, ostativa al rilascio del permesso di costruire, anche in sanatoria, discendeva dal tenore dell’art. 32, lettera d) del D.Lgs cit. a mente del quale “le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora (…) d) siano realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici”. L’ultima parte della lettera in esame sarà illustrata nello scrutinio del terzo motivo di ricorso. Illegittimamente, dunque ad avviso dei ricorrenti, il Comune ritenne superato il rilievo del vincolo che astringeva l’area dei controinteressati, con la valorizzazione della relazione del tecnico degli istanti, secondo la quale non sarebbe stato violato il vincolo de quo in virtù del disposto dell’art.11 comma 1, lett. d) della Legge Reg. Piemonte n. 45/1989 per essere stato il volume di scavo, contenuto nel tetto dei 50 mc.
2.2. La censura dei ricorrenti si presta a positiva considerazione e va pertanto accolta.
Invero, la tesi appena delineata espressa nel parere della Commissione Edilizia, si atteggia a malcelata elusione del dettato sopra riportato dell’art. 32, lett. d) del D.L. n. 269/2003, il quale sancisce inderogabilmente il rilievo impediente, ostativo all’assentimento della sanatoria, di eventuali vincoli, apposti in applicazione di norme statali e regionali, intesi alla tutela di interessi idrogeologici, ambientali e paesistici.
Come esattamente ricordato dalla difesa dei ricorrenti, infatti, il condono edilizio del 2003 (c.d. secondo condono, dopo il primo risalente all’art. 39 della L. 23.12.1994, n. 724, Legge Finanziaria 2005) è improntato ad una disciplina sostanziale di fatto coincidente con la regolamentazione dell’istituto dell’accertamento di conformità di cui all’art. 13 dell’abrogata L. n. 47/1985 ed oggi trasfuso nell’art.36 del D.P.R. n. 380/2001. La nota distintiva del condono del 2003, che lo assimila, come detto, alla sanatoria in senso stretto, è data dall’elevazione del requisito dell’assenza di vincoli sull’area e di quello correlativo della conformità urbanistica (su cui, infra) alla ineludibile condizione dell’assentibilità del titolo edilizio in sanatoria. La giurisprudenza si è già espressa in tal senso (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VI, 8.2.2007, n. 963; T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, 20.4.2007, n. 1690; T.A.R. Veneto, Sez. II, 19.6.2006, n. 1884).
A parere del Collegio la delineata attitudine condizionante il rilascio del titolo, da annettere al requisito negativo dell’assenza di vincoli idrogeologici, paesistici ed ambientali sull’area oggetto di interventi di trasformazione edilizia ed urbanistica e di quello positivo della conformità dell’opera alla normativa urbanistica di fonte statale, regionale e regolamentare locale, discende a chiare note dalla lettera dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269/2003, nella parte in cui esclude la sanabilità delle opere realizzate su “immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici”.Pertanto, stante la cristallina chiarezza del dettato legislativo appena riportato e in omaggio al principio per il quale in claris non fit interpraetatio, la conclamata esistenza di un vincolo idrogeologico sull’area ove insiste il fabbricato abusivamente realizzato dal ricorrente doveva costituire manifesto impedimento al rilascio del permesso di costruire in sanatoria, il quale già solo per il delineato dirimente profilo di contrasto con la legge va annullato.
In punto di ricostruzione documentale evidenzia il Collegio come la sussistenza del vincolo idrogeologico sulla particella fatta oggetto dai controinteressati dell’abusivo intervento posto in essere, non sia revocabile in dubbio, stante l’espressa ammissione formulata sul punto dai signori Alluto e Leardi controinteressati, i quali nel corpo della seconda istanza di sanatoria del 11.3.2004 dichiaravano: “Immobile soggetto a vincolo di tutela; SI (IDROG.)” (doc. 8 ricorr.).
Del tutto inconferente e fuorviante si rivela, dunque, l’affermazione di cui alla relazione del tecnico dei controinteressati, posta a corredo della loro istanza di sanatoria, secondo il quale non sarebbe stato violato il vincolo de quo in virtù del disposto dell’art. 11 comma 1, lett. d) della Legge Reg. Piemonte n. 45/1989 per essere stato il volume di scavo contenuto nel tetto dei 50 mc.
Trattasi all’evidenza di argomento inconsistente, puntualizzato su di un aspetto assolutamente marginale della disciplina del vincolo idrogeologico e non invocabile a sostegno di un preteso superamento della portata impediente del vincolo che affligge l’area per cui è causa.
In misura altrettanto inconferente ed elusiva il Comune, per il tramite della Commissione Edilizia, ha valorizzato la predetta tesi del tecnico degli istanti, ritenendo superabile il vincolo per le delineate incoerenti ragioni.
Va conseguentemente accolto il primo motivo di ricorso.
3. Può approdarsi allo scrutinio del terzo mezzo di gravame, potendosi assorbire il secondo, con sui si lamenta un profilo di censura che nell’economia delle spesse illegittimità sostanziali che affliggono il permesso di costruire impugnato, si profila del tutto secondario.
Orbene, al terzo motivo in esame è affidata la deduzione della violazione dell’art. 32, lett. d) del D.L. n. 269/2003, rubricata anche come difetto di presupposti, articolato sull’assunto secondo il quale era di ostacolo al rilascio del permesso in sanatoria non solo il vincolo illustrato, ma anche l’assenza di conformità urbanistica dell’opera sia con i “limiti inderogabili (…) di distanze fra i fabbricati” definiti dall’art. 9, D.M. 2.4.1968, sia con la disciplina delle distanze recata dalla normativa urbanistica locale. Il fabbricato dei controinteressati sarebbe posto a meno di tre metri da quello di proprietà dei ricorrenti, violando la predetta norma di fonte primaria, le disposizioni regolamentari locali e lo steso art. 873 c.c.
La doglianza è incontrovertibilmente fondata in fatto e in diritto e va quindi accolta.
Invero, in punto di fatto, il Collegio pone in luce che è assistita da elementi di prova certa la circostanza allegata da parte ricorrente, che, cioè, il fabbricato frutto dell’abuso edilizio perpetrato dai controinteressati è posto a distanza inferiore a quella stabilita dell’art. 9 del D.M. n. 1444/1968 invocato. Invero, è agli atti (doc. 20 ricorr.) la Relazione di consulenza tecnica redatta dal Consulente della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Alessandria, Arch. Marina Bonaudo e in quell’Ufficio giudiziario depositata il 23.12.2004 nell’ambito del procedimento penale iscritto a carico dei controinteressati per gli abusi per cui è causa. Ebbene, in detta Relazione il Consulente del P.M. assume che “ha altresì verificato che lo stesso (il fabbricato dei controinteressati, oggetto di analisi, n. d. Est.) è stato realizzato ad una distanza dal fronte finestrato del fabbricato di proprietà Lasagna Valerio di mt. 2,50” (Relazione del 23.12.2004 cit. pag. 6, ad finem).Riscontro fotografico della circostanza rilevata dal consulente è offerta al Collegio dai rilievi fotografici prodotti dai ricorrenti (docc. 16-18), i quali effettivamente raffigurano i due edifici molto vicini, con almeno una delle due pareti munite di finestre.
E’ quindi violato l’art. 9 del D.M. n. 1444/1968, cui rinvia l’art. 41-quinquies della L. n. 1150/1942) il quale impone una distanza minima tra pareti finestrate non inferiore a mt. 10.
Orbene, come la Sezione ha già recentemente affermato, è cogente il disposto di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444/1968 che ha natura di fonte inderogabile anche da parte dei regolamenti locali e prevale anche su eventuali difformi disposizioni regolamentari locali (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10.10.2008, n. 2565) essendo dettata dall’esigenza di tutelare interessi pubblici superindividuali.
Ne consegue che la necessità del rispetto degli standard in materia di distanze, contemplati dalla predetta norma di fonte primaria, è elevata a precetto inderogabile dalla seconda parte dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269)2003, là dove viene sancita la non sanabilità delle opere abusive “non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
E’ di palmare evidenza e di cristallina chiarezza a parere della Sezione, che il riferimento contenuto nella norma appena riportata alle “norme urbanistiche”va sicuramente esteso alla disposizione di cui all’art. 9 del D.M. cit. che impone il rispetto della distanza minima di metri 10 tra pareti finestrate, all’uopo bastando, come pure ha rilevato il Tribunale con la ricordata recente sentenza, che sia finestrata una sola delle due pareti, indifferentemente del ricorrente o del controinteressato e che per pareti finestrate “devono intendersi, non soltanto le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l'esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce) (3), essendo sufficiente che sia finestrata anche una sola delle due pareti” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 10.10.2008, n. 2565).
Sul punto va pertanto disatteso l’argomento spiegato dalla difesa del Comune, secondo il quale non è luogo ad invocarsi – come ha fatto parte ricorrente – l’art. 873 c.c. poiché il titolo edilizio è stato more solito rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi, derivandone che i ricorrenti dovrebbero domandare la tutela delle loro posizioni di dritto al Giudice ordinario.
La fragilità di tale assunto non richiede ala Sezione particolari sforzi ermeneutici, bastando solo ricordare che sono le norme di legge di matrice pubblicistica – fin troppo note – a condizionare il rilascio dei titoli edilizi al rispetto di determinate distanze minime tra fabbricati. Una di queste è il combinato disposto dell’art. 32, comma 27, lett. d) del D.L. n. 269/2003 e del’art. 9 del D.M. n. 1444/1968.
A tal riguardo segnala il Collegio come è stato lo stesso Comune resistente ad addurre il contrasto delle opere abusive realizzate con l’art. 44 delle NTA del PRGC – prescrivente una distanza minima di mt. 5,00 dal confine – a motivo del corretto e legittimo diniego di sanatoria di cui al provvedimento prot. 9234 del 11.12.2002 (doc. ricorr.), come pure già ricordato dalla Sezione con la sentenza n. 2437/2005 (pag. 4).
Appare pertanto fondata anche la censura, spiegata sempre con il terzo motivo, di contrasto e quindi correlativamente di divieto di sanabilità ex art 32 cit., del manufatto abusivo de quo con la “disciplina urbanistica locale”(pag. 10 del ricorso).
Per le ragioni or ora esposte, dunque, anche il terzo motivo di ricorso si profila di sicura fondatezza e va conseguentemente accolto.
Per completezza non può la Sezione esimersi dal sottolineare inconsistenza dell’argomento, speso dalla difesa comunale nella memoria del 2111.2008 (pag. 5), secondo la quale il permesso di sanatoria impugnato rinverrebbe patente di legittimità nella stessa sentenza di annullamento della Sezione n. 2537/2005, la quale secondo l’errata prospettazione giuridica del Comune, si sarebbe limitata ad un annullamento meramente formale, per il solo difetto di motivazione ed istruttoria, disattendendo invece le deduzioni di illegittimità sostanziale, formulate dai ricorrenti nel ricorso del 14.6.2005 e riproposte in quello in epigrafe.
Basti solo rilevare che intanto la Sezione non ha affatto disatteso gli argomenti sostanziali dedotti dai ricorrenti; ed, inoltre, che la sentenza del 2005 contiene un chiaro riferimento alla violazione delle distanze tra il fabbricato dei controinteressati e quello dei ricorrenti, nonché un altrettanto palese riferimento al’esistenza e alla portata e valenza del vincolo idrogeologico che astringe la proprietà dei controinteressati. Le argomentazioni della difesa comunale, anche relativamente alla pretesa legittimazione del Comune ad adottare il riesame e il rilascio del titolo annullato, che sarebbe insita nella clausola di salvezza degli ulteriori provvedimenti amministrativi, vanno nettamente respinte.
In definitiva, per tutte le considerazioni finora esposte, il ricorso si profila fondato e va conseguentemente accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese devono seguire la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte - Prima Sezione – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo Accoglie e, per l’effetto, Annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Gavi a pagare ai ricorrenti le spese di lite, che liquida in € 3.000,00 oltre IVA e CNAP di legge.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del giorno 12/03/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente FF
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore
Paola Malanetto, Referendario


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2009, n. 987
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO