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Giurisprudenza
- Appalti
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T. A. R. per l’Emilia Romagna, sez. II, sent. n. 12 del 15 gennaio 2004, sulla riduzione del 50% della cauzione per le imprese certificate ai sensi delle norme europee UNI EN ISO 9000 R E P U B B L I C A I T A L I A N A
sul ricorso n. 1804/2003 proposto da A.T.I. verticale Reggiani S.R.L. rappresentata e difesa dagli Avv. ti Matilde Palmieri e Riccarda Rondinini, ed elettivamente domiciliata nello studio della seconda, in Bologna, via S. Frediano n. 2; contro il Comune di Modena, rappresentato e difeso dagli avv. ti Villani Vincenzo e Raffaella Maritan, ed elettivamente domiciliato nello studio del secondo, in Bologna, via Castiglione n. 4; nei confronti di Costruzioni Edili Montanari S. p. A., rappresentata e difesa dagli Avv. ti Federico Gualandi, Francesca Minotti e Antonio De Mauro, ed elettivamente domiciliata nel suo studio, in Bologna, via Marconi n. 20; e nei confronti Hidrosud di Mele Franco, non costituito in giudizio; per l'annullamento, - della nota 11/12/2003, di esclusione dalla gara della ricorrente; - della lettera del 17/11/2003 con cui il Comune di Modena forniva precisazioni in relazione al pubblico incanto; - della determinazione dirigenziale e/o atto deliberativo, incognito, con cui è stata approvata la graduatoria conclusiva della gara e sono state escluse le ricorrenti; - dei verbali tutti di gara e del relativo atto di aggiudicazione; - del bando di gara del 21/10/2003 e dell’articolo 3, “in parte qua”, delle relative norma di gara, per quanto occorrer possa, nella denegata ipotesi in cui il contenuto della lettera del 17/11/2003, dovesse ritenersi integrativo dell’articolo 3 delle norme di gara; - di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente; e per la reintegrazione specifica ed il risarcimento danni Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione e della controinteressata intimati; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla Camera di Consiglio del 8/1/2004 gli Avv. ti Palmieri Matilde, Gualandi Federico e Villani Vincenzo; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: 2. La ricorrente partecipava alla gara, con impegno a costituirsi quale A. T. I. verticale, e veniva esclusa in quanto, ancorché in possesso di certificazione conforme alle norme europee UNI EN ISO 9000, non veniva ammessa ad usufruire della riduzione del 50% della riduzione della cauzione provvisoria “come indicato nelle norme di gara a pag. 9”. Avverso gli atti della procedura in epigrafe indicati presentava ricorso al Tar l’interessata deducendone l'illegittimità sotto vari profili. Si costituivano in giudizio sia l'Amministrazione intimata che la società controinteressata che controdeducevano alle avverse doglianze e chiedevano il rigetto del ricorso. Le parti sviluppavano ampiamente le rispettive difese con proprie memorie nonchè nella discussione orale e la causa veniva trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 8 gennaio 2004, ai sensi dell'articolo 26 della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall'articolo 9 della legge n. 205 del 2000. 2. Il ricorso è fondato. Va preliminarmente rilevato che il bando di gara, anche nella versione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, pur precisando l’importo della cauzione provvisoria e la percentuale del 2%, necessaria per la partecipazione alla procedura, indicava puntualmente che la stessa cauzione provvisoria doveva essere costituita con le modalità specificate nelle norme di gara. La disciplina della cauzione provvisoria è, quindi, quella risultante dal bando e dalle norme di gara che costituiscono, al pari del bando, la lex specialis della gara stessa. A pag. 9 delle norme di gara (tra l’altro richiamata a giustificazione del provvedimento di esclusione) si specifica che “Nell’ipotesi di associazione di tipo verticale, le imprese potranno godere del beneficio della riduzione sulla garanzia per la quota ad essa riferibile”. Tuttavia nella parte precedente era precisato, illegittimamente per quanto verrà dopo precisato, che non avrebbero usufruito della T. A. R. per l’Emilia Romagna, sez. II, sent. N. 16 del 15 gennaio 2004, sull’inammissibilità della cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, ai sensi del parere dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici in data 4/8/2003 43429/03/segr./Ag 58. Le due previsione sono ovviamente incoerenti tra loro (tanto è vero che la difesa dell’Amministrazione in udienza ha sostenuto che la specifica previsione per le A.T.I. costituiva un refuso) ma non è la previsione speciale per le A. T. I. ad essere illegittima bensì quella generale soprastante. La questione ha, tuttavia, nel caso in esame valore esclusivamente formale avendo, comunque, la ricorrente A. T. I., impugnato, per quanto occorre possa anche il bando “in parte qua”. 3. Va, infatti, osservato, che la stessa Autorità di vigilanza per i lavori pubblici con determinazione n. 21 del 3 dicembre 2003, ha mutato il proprio orientamento interpretativo e, con una corretta ed ora condivisa interpretazione della normativa, ha ritenuto applicabile, anche a regime, la speciale disposizione dell’articolo 8, comma 11 quater, della legge n. 109/1994. La disciplina della cauzione provvisoria per partecipare alle gare, infatti, è dettata da un lato dall’articolo 30, commi 1 e 2, della legge n. 109/1994 i quali la fissano, con disposizione generale per tutti partecipanti, al 2% dell’importo dei lavori e dall’altro dal citato articolo 8, comma 11 quater, della stessa legge n. 104 del 1994 e s. m., il quale stabilisce, per le imprese certificate ai sensi delle norme europee UNI EN ISO 9000, la riduzione del 50 % della cauzione prevista dal sopra citato articolo 30. 4. Va, in effetti, osservato che l’articolo 4 del D. P. R. n. 34 del 2000, nell’allegato B, ha disciplinato la cadenza temporale dell’entrata in vigore dell’obbligo del possesso della certificazione per le imprese ai sensi delle norme europee UNI EN ISO 9000, avendo delineato un periodo temporale transitorio, variabile a seconda del’importo delle gare, in cui è possibile anche per le imprese non certificate partecipare alle gare d’appalto per la realizzazione di lavori pubblici. In tale contesto temporale transitorio, quindi, la previsione del beneficio della riduzione al 50 % della cauzione provvisoria ha assunto la natura di incentivo per le imprese ad acquisire la certificazione di qualità anche antecedentemente al termine in cui ne è prevista l’obbligatorietà. Tuttavia, anche a partire dal momento in cui il possesso della certificazione UNI EN ISO 9000 diventa obbligatoria la riduzione al 50 % della cauzione provvisoria di cui all’articolo 8, comma 11 quater, della stessa legge n. 104 del 1994 e s. m, resta operante, non avendo il legislatore espressamente attribuito natura transitoria alla predetta riduzione. Del resto se la giustificazione della riduzione al 50 % della cauzione provvisoria è costituita dalla maggiore affidabilità e dalla presunta attenuazione del rischio di inadempimento delle imprese certificate, ai sensi delle norme europee UNI EN ISO 9000, la stessa ratio è propria sia della cosiddetta fase transitoria che di quella a regime. 5. In definitiva l’articolo 30 della legge quadro in materia di lavori pubblici si applica a tutte le fattispecie non disciplinate dal citato articolo 8, comma 11 quater, avendo quest’ultima natura di norma speciale rispetto alla disciplina genrale in materia di cauzione, quale istituto di carattere permanente a regime. 6. Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati, a partire dalla esclusione della ricorrente fino alla aggiudicazione. 7. L’annullamento dell’aggiudicazione comporta l’impossibilità di stipulare il contratto o l’automatica caducazione dello stesso se già stipulato (Consiglio di Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332). 8. Non sussistono gli estremi per il riconoscimento del risarcimento danni in quanto l’accoglimento del ricorso, con l’annullamento degli atti impugnati e l’obbligo per l’amministrazione di reiterare la procedura, conformandosi alla presente sentenza, lascia integre le chances della ricorrente nella gara in questione. 9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come dispositivo. Condanna il Comune e la società controinteressata costituiti, in solido, al pagamento delle spese di causa, che si liquidano in favore della società ricorrente in € 2.500 (duemilacinquecento), oltre I, V. A. e C. P. A.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Bologna, il giorno 8/1/2004. Presidente Consigliere Rel.Est. Depositata in Segretaria ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186. Bologna, li Il Segretario
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