Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Salerno, Sez.
I°, 4 novembre 2002 n. 1874 sulla necessità di requisiti di
ammissione ragionevoli nelle gare di appalto
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME
DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per la Campania - Salerno - Sezione Prima
composto
dai Magistrati:
1) Dr.
Alessandro FEDULLO - Presidente -
2) Dr.
Filippo PORTOGHESE - Consigliere rel. -
3) Dr.
Francesco GAUDIERI - Consigliere -
ha pronunciato
la seguente
SENTENZA
sul ricorso
n. 2373/01 Reg. Gen., proposto dalla srl. Otto Gas, in persona del legale
rappresentante
p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Innocenzo Militerni, ed
elettivamente
domiciliato in Salerno presso lo studio dell'avv. Gaetano La Marca alla
via
Roma n.
182;
contro
il comune
di Eboli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv.
Andreina
Esposito ed elettivamente domiciliato in Salerno presso la Segreteria del
Tribunale;
per l'annullamento
del bando
di gara per l'aggiudicazione del servizio di gestione e distribuzione del
gas
metano
nel comune di Eboli;
VISTO
il ricorso con gli atti e documenti allegati;
VISTI
gli atti di costituzione in giudizio del comune di Eboli;
VISTE
le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI
tutti gli atti della causa;
RELATORE
alla pubblica udienza del 4/4/02 il Dott. Filippo Portoghese e uditi altresi'
gli
avv.ti
presenti come da verbale di udienza;
Ritenuto
e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con atto
notificato l'11/9/01 e depositato il 24/9 successivo, la srl. OTTO GAS
ha
impugnato
il provvedimento specificato in epigrafe.
Ha premesso
di aver chiesto di partecipare alla procedura ristretta indetta dal comune
di
Eboli
per l'affidamento della gestione e distribuzione del gas metano (manutenzione
ordinaria
e straordinaria, allacciamenti utenza, interventi sulla rete per riparazioni
e
potenziamenti,
ampliamenti obbligatori della rete, distribuzione gas metano ex art. 14
del
D.Lgs.
n. 164/00 e attivita' di vendita fino a nuovo ambito concorrenziale ex
art. 17 e 18
del D.Lgs.
n. 164/00).
Ha aggiunto
che il bando di gara, nella parte in cui prevede, tra le condizioni minime
di
partecipazione,
di essere stato titolare negli ultimi dieci anni di almeno 5 concessioni
di
servizio
distribuzione gas, con attivita' continuativa di almeno 5 anni, compresa
ogni
competenza
tecnico-amministrativa, per impianti riferiti a comuni per un numero di
abitanti
complessivamente non inferiore a 500.000 abitanti, sarebbe illegittimo,
ed ha
dedotto
i seguenti motivi: violazione degli artt. 13 e 14 del D.Lgs. 17/3/1995
n. 157 ed
eccesso
di potere per difetto del presupposto ed illogicita' manifesta in quanto,
avendo il
comune
di Eboli n. 34.689 abitanti, sarebbe irrazionale la clausola del bando
che richiede
di essere
stato titolare, nell'ultimo decennio, di almeno 5 concessioni di servizio
distribuzione
gas per impianti riferiti a comuni aventi un numero di abitanti
complessivamente
non inferiore a 300.000 abitanti.
A seguito
del sopravvenuto provvedimento di esclusione dalla gara, la ricorrente
ha
dedotto
i seguenti motivi aggiunti: 1) violazione degli artt. 13 e 14 del D.Lgs.
n. 157/95
ed eccesso
di potere per difetto del presupposto ed illogicita' manifesta in quanto
l'esclusione
sarebbe stata disposta sulla base di una clausola illegittima del bando;
2)
violazione
dell'art. 23 del D.Lgs. n. 158/95 ed eccesso di potere per difetto del
presupposto
e di motivazione in quanto la norma posta a base della esclusione si
riferirebbe
alle imprese associate e non singole, come la ricorrente.
Costituitosi
in giudizio, il comune di Eboli si e' opposto all'accoglimento del gravame
siccome
inammissibile ed infondato.
Nella
camera di consiglio del 10/1/02 e' stata accolta l'istanza cautelare.
DIRITTO
Il ricorso,
nella parte in cui contesta la legittimita' della esclusione dalla gara
della
ricorrente,
e' fondato nel merito.
Invero,
il bando di gara, richiedendo tra le condizioni minime di partecipazione,
la
titolarita'
negli ultimi dieci anni di almeno 5 concessioni di servizio distribuzione
gas, con
attivita'
continuativa di almeno 5 anni, compresa ogni competenza
tecnico-amministrativa,
per impianti riferiti a comuni per un numero di abitanti
complessivamente
non inferiore a 500.000 abitanti, appare eccessivamente restrittivo,
ove si
consideri che il comune di Eboli ha n. 34.689 abitanti.
Peraltro,
un requisito cosi' sproporzionato ed irragionevole si pone in contrasto
con la
regola,
di carattere generale, per cui la pubblica amministrazione deve favorire
quanto
piu' possibile
la partecipazione alle gare pubbliche, onde potersi avvantaggiare di una
platea
di concorrenti quanto piu' vasta possibile.
Pertanto
si appalesa illegittimo il bando di gara nella parte in contestazione,
e la
conseguente
esclusione dalla gara della ricorrente, impugnata con i motivi aggiunti,
regolarmente
notificati al comune.
Senonche'
la ricorrente ha depositato il 27/3/02 una memoria in cui fa presente che
l'amministrazione,
in data 5/12/01, ha aggiudicato il servizio all'ATI Co.GAS spa. e poi,
in
data 29/12/01,
ha stipulato il relativo contratto; e pertanto, ritenuta l'impossibilita'
di
aggiudicarsi
l'appalto, ha chiesto il risarcimento del danno subito, quantificato nella
somma
corrispondente all'utile presuntivo medio del 10% sull'importo dell'offerta.
Insomma
la ricorrente sembra rinunciare al petitum avanzato col ricorso principale,
tendente
all'annullamento della sua esclusione, e quindi in sostanza a partecipare
alla
gara,
e si limita ad insistere nella domanda risarcitoria per equivalente.
In effetti,
la domanda di annullamento, diretta a conseguire la reintegrazione in forma
specifica,
non puo' essere accolta, pur essendo fondata come si e' detto in precedenza,
non tanto
per la rinuncia tacita della ricorrente, quanto perche', una volta intervenuta
l'aggiudicazione
a favore della controinteressata, il ricorso non e' stato a questa
notificato;
sicche' il gravame, che al momento della sua proposizione si presentava
ammissibile,
perche' non era stata ancora espletata la gara e quindi non era individuabile
nessun
controinteressato, si rivela adesso improcedibile, poiche' l'interessata
non ha
provveduto
ad instaurare il contraddittorio con l'unica controinteressata, e cioe'
l'aggiudicataria.
Pertanto
la domanda principale, diretta alla reintegrazione in forma specifica,
non puo'
essere
accolta per difetto di notifica all'unico controinteressato.
A questo
punto occorre verificare se puo' accogliersi la domanda di risarcimento
per
equivalente,
quantificata dalla ricorrente nel 10% dell'importo dell'offerta.
Al riguardo
dispone l'art. 35 del D.Lgs. n. 80/98, nel testo modificato dall'art. 7
della L. n.
205/2000,
che "Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua
giurisdizione
esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica,
il
risarcimento
del danno ingiusto".
La formulazione
letterale della norma porta a ritenere che la reintegrazione in forma
specifica
(nella fattispecie, l'annullamento della esclusione e la riammissione alla
gara
della
ricorrente) costituisca la regola generale, il rimedio prevalente, rappresentando
il
risarcimento
per equivalente soltanto una misura sussidiaria e subordinata alla
impossibilita'
di effettuare la prima (in tal senso cfr. TAR Bari, sez. I, n. 1108 del
27/2/02).
Ed infatti,
anche sul piano sistematico appare preferibile tale conclusione, poiche'
la
reintegrazione
in forma specifica costituisce il rimedio naturale e piu' idoneo a ricondurre
l'azione
amministrativa nei binari della legittimita', ed anche meno dispendioso
per
l'amministrazione,
che invece, in caso di risarcimento per equivalente, si trova costretta
da un
lato ad eseguire il contratto nei confronti dell'aggiudicatario, e dall'altro
a risarcire
il danno
procurato ad un terzo a causa della mancata osservanza delle regole che
disciplinavano
la sua condotta.
Quindi,
potra' farsi luogo al risarcimento per equivalente soltanto nel caso che
risulti
impossibile
o non piu' conveniente la reintegrazione in forma specifica, attraverso
al
riammissione
alla gara della ricorrente e, se del caso, l'aggiudica in suo favore.
Alla luce
di tali considerazioni, nemmeno la domanda di risarcimento per equivalente
puo'
essere
accolta, ostandovi, da un lato, la circostanza che la domanda principale
e' stata
dichiarata
improcedibile, e quindi manca uno dei presupposti per l'accoglimento della
istanza
risarcitoria, e cioe' l'annullamento del provvedimento amministrativo;
e dall'altro il
fatto
che la ricorrente si e' limitata ad affermare che non sarebbe piu' possibile
la
reintegrazione
in forma specifica, essendo intervenuta l'aggiudica a favore della
controinteressata
e la stipulazione del contratto, ma di cio' non ha fornito nessuna
prova,
ed anzi, trattandosi di contratto di durata, nessun ostacolo insormontabile
si
ravvisa,
in linea di principio, nel fatto che la fornitura e' stata (eventualmente)
effettuata
per pochi mesi dalla controinteressata.
Viceversa,
in base ai principi sopra esposti, la ristorazione del danno per equivalente
puo'
trovare
applicazione non in base alla semplice scelta dell'interessata, ma solo
quando
risulti
non piu' possibile o estremamente difficile il risarcimento in forma specifica
(cfr.
Consiglio
di Stato, sez. IV, n. 157 del 14/1/02).
Per le
suesposte considerazioni il ricorso va dichiarato in parte improcedibile
ed in parte
va respinto.
Si ravvisano
peraltro giusti motivi per compensare le spese tra le parti, data la novita'
delle
questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione di Salerno-,
definitivamente
pronunciando sul ricorso in epigrafe proposto dalla srl. OTTO GAS, in
parte
lo dichiara improcedibile ed in parte lo respinge.
Compensa
interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorita' amministrativa.
Cosi'
deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 4/4/02;
DEPOSITATO
IN SEGRETERIA IL 4 NOVEMBRE 2002
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