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Giurisprudenza
- Appalti
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T. A. R. Emilia Romagna, sez. staccata di Parma, 23 aprile 2002, n. 218, in materia di offerte anomale e offerte inattendibili R E P U B B L I C A I T A L I A N A
contro Consorzio di Bonifica Bacini Tidone Trebbia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Franco BASSI e dall’Avv. Renzo ROSSOLINI ed elettivamente domiciliato presso lo studio dei medesimi, in Parma, via Petrarca n.20; e nei confronti della s.p.a. Società Intercantieri Vittadello, in persona del legale rappresentante p.t., Geom. Piergiorgio LAZZARO, rappresentata e difesa dall’Avv. Giorgio CUGURRA ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Parma, via Mistrali n.4 per l’annullamento previa sospensiva, a) della determinazione del Consorzio di Bonifica Bacini Tidone Trebbia con la quale l’A.T.I. ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della diga Molato, IV stralcio; b) del verbale di gara del 8/11/2001; c) della determinazione in data 31/10/2001, con la quale il Responsabile del procedimento ha ritenuto inadeguati i documenti prodotti dall’ATI ricorrente nella Busta C dei giustificativi e di non dare corso alla valutazione di congruità della relativa offerta; d) della determinazione del Consorzio in data 10/10/2001, con la quale si sono impartite al responsabile del procedimento disposizioni in merito all’apertura della busta C della ricorrente; e) ove occorra, dell’all. n.4 della lettera d’invito, relativo ai criteri per verificare l’ammissibilità delle offerte anomale, nonché della stessa lettera laddove disciplina le modalità di valutazione delle offerte anomale e del disciplinare di gara, nella parte relativa alle cause di esclusione e al punto C relativo ai giustificativi; f) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Bacini Tidone Trebbia e della società controinteressata, entrambi intimati; Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 2/4/2002, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. MICHIARA, in delegata sostituzione dell’Avv. VINTI per l’A.T.I. ricorrente, l’Avv. BASSI per il Consorzio di Bonifica Bacini Tidone Trebbia e l’Avv. CUGURRA per la s.p.a. Intercantieri Vittadello; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 27/2/2001, il suddetto Consorzio di Bonifica indiceva una licitazione privata per l’affidamento dei lavori di cui sopra ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. n.554 del 1999. Alla licitazione venivano invitate le tre concorrenti che ne avevano fatto domanda e che si erano prequalificate. A chiusura delle operazioni di gara, nonostante le concorrenti ammesse fossero soltanto tre e nonostante le prescrizioni di gara prevedessero l’apertura della busta “C” contenente le giustificazioni nel solo caso di offerta sospettata di anomalia, il Consorzio appaltante decideva di procedere alla suddetta verifica esaminando le giustificazioni prodotte dall’A.T.I. ricorrente. Il Consorzio appaltante, avendo riscontrato che “la predetta busta “Giustificativi” non contiene, relativamente alle spese generali, lo schema con la documentazione per la verifica dei costi riportati nelle analisi e, per quanto riguarda l’utile d’impresa, non contiene la relazione inerente la giustificazione della riduzione al 4% dell’utile medesimo, documenti la cui mancanza comporta l’inosservanza delle prescrizioni contenute nel contesto della lettera d’invito e relativi allegati e, conseguentemente, risulta essere motivo di esclusione”, decideva di escludere l’A.T.I. ricorrente dalla gara. Avverso tale provvedimento e quelli infraprocedimentali ad esso connessi, la ricorrente oppone i seguenti mezzi d’impugnazione. 1) – Violazione della lex di gara; violazione dell’art. 21, comma 1 bis L. n.109 del 1994 e succ. mod. e dell’art. 30.4 della Direttiva C.E. 93/37; violazione dei principi di massima partecipazione; Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto dei presupposti, travisamento e mancanza d'’struttoria. La stazione appaltante aveva chiaramente messo in evidenza nel bando al punto n.12 che alla verifica di anomalia delle offerte si sarebbe proceduto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21, comma 1- bis e cioè in presenza di offerte economiche con ribassi superiori alla soglia di anomalia determinata secondo i criteri dettati dal legislatore e per ciò solo ritenute “prima facie” inaffidabili. Questa precisazione si accompagnava all’ulteriore disposizione della lettera d’invito, per la quale la busta C dei Giustificativi sarebbe stata “aperta e il contenuto esaminato, solo se l’offerta sarà individuata come anomala. In questo caso verranno adottati i criteri riportati di cui all’allegato 4 per verificare l’ammissibilità delle offerte anomale, facendo presente che l’inosservanza anche di una sola delle relative prescrizioni, determina l’inammissibilità dell’offerta stessa”. La Commissione ha disatteso le prescrizioni di gara, poiché la presenza in gara di sole tre offerte impediva di determinare, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, L. n.109 del 1994, la soglia di anomalia per l’impossibilità di accedere, dopo lo scarto delle ali, a quel valore medio in cui la soglia si sostanzia e, conseguentemente, di gravare automaticamente della relativa presunzione le partecipanti. Pertanto, dato che la lettera d’invito limitava espressamente l’esame dei giustificativi e l’applicazione delle prescrizioni di cui all’allegato 4 relative all’anomalia, la Commissione non poteva qualificare come anomala l’offerta e, conseguentemente non doveva aprire la busta C della ricorrente per procedere alla valutazione delle allegazioni documentali secondo i rigorosi criteri del menzionato allegato n.4 ed escludere la ricorrente. Nel caso di specie, è evidente che, mancando i presupposti per la qualificazione aprioristica dell’offerta come anomala e, dunque, non ricorrendo gli estremi per l’operatività a suo danno della presunzione legale d’incongruità, i criteri prefissati dalla stazione appaltante per il superamento di detta presunzione non potessero essere invocati al diverso fine di testare semplicemente l’attendibilità della proposta economica della ricorrente. Risulta infatti ontologicamente diversa la verifica che segue all’individuazione di un’offerta come anomala ex art. 21, comma 1 bis, L. n.109 del 1994, da quella che, al contrario, ai sensi dell’art. 89 del D.P.R. n.554 del 1999 è semplicemente volta a saggiare la concretezza di un’offerta che, anche ad una sommaria valutazione, deve ritenersi attendibile. Da tali considerazioni discende che nell’ambito di quest’ultima verifica, ancor più che nella verifica di anomalia, secondo quanto sancito dall’art. 30.4 della Direttiva C.E. n.93/37, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad acquisire in contraddittorio con l’impresa interessata ulteriori giustificazioni, dopo avere sentito quelle già formulate ed avere segnalato quelle reputate “prima facie” inacettabili. Nella specie, peraltro, è evidente che gli eventuali chiarimenti che la Commissione avesse chiesto, non avrebbero avuto alcun effetto distorsivo della “par condicio” dei concorrenti, attenendo a componenti dell’offerta che erano state espressamente indicate dal raggruppamento ricorrente nelle analisi prezzi fin dalla formulazione originaria dell’offerta e, per ciò che concerne le spese generali addirittura entro i limiti percentuali richiesti dalla stazione appaltante e cioè in misura non superiore al 10%. Del tutto illegittimamente, quindi, la Commissione ha escluso l’offerta dell’A.T.I. ricorrente per una mera carenza formale di due giustificazioni a buon titolo qualificabili come di dettaglio. 2) – Violazione della lex di gara, travisamento, difetto dei presupposti, violazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità, nonché dei principi in materia di verifica dell’anomalia; Per ciò che concerne le spese generali, l’all.4 sanzionava con l’esclusione, non già la mancata allegazione dello schema relativo alle componenti di detta voce e dei relativi giustificativi, come illegittimamente ha ritenuto la Commissione, bensì unicamente la diversa circostanza che l’ammontare di queste fosse inferiore alla misura del 10% indicata. Mancavano, pertanto, gli stessi presupposti previsti dalla lex di gara per procedere all’esclusione dell’offerta della ricorrente. 3) – Violazione dell’art. 30.4 della Direttiva C.E. 93/37 e dei principi di massima partecipazione; Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, mancanza dei presupposti, irragionevolezza. Qualora si ritenesse la facoltà della stazione appaltante di far ricorso all’allegato 4 anche per la mera verifica della congruità, allora non potrebbe ritenersi l’illegittimità delle relative clausole, nonché di quelle contenute nella lettera d’invito che sancivano l’esclusione per qualsiasi inosservanza delle prescrizioni di detto allegato. L’art. 30.4 della Direttiva citata vieta infatti l’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse, stabilendo che, prima di adottare una decisione del genere, l’amministrazione aggiudicatrice debba chiedere per iscritto le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta. Da tali considerazioni discende l’illegittimità delle clausole della lettera d’invito e dei relativi allegati laddove, in tema di verifica di anomalia, imponevano a pena d’inammissibilità dell’offerta la produzione preventiva dei giustificativi, in quanto contrastanti col diritto comunitario e col principio del contraddittorio che sovrintende al riscontro di congruità delle offerte. Occorre precisare, inoltre, che le prescrizioni del disciplinare relative alle giustificazioni, non assolvono, per loro natura, funzioni garantistiche della “par condicio” dei partecipanti in termini di contestualità della produzione documentale, bensì il diverso ruolo di contribuire al convincimento sulla congruità o meno di un’offerta, sicché soltanto riguardo alla verifica del possesso dei requisiti per l’ammissione alla gara, se essa ha esito negativo per il concorrente, può essere applicata la sanzione massima dell’esclusione. Dunque, una volta esaurite le formalità di ammissione ed aperte le offerte economiche, resta spazio solo ed esclusivamente per valutazioni di natura sostanziale in ordine alla serietà e affidabilità delle delle medesime e si versa in una fase non più dominata dalla presenza di più competitori, ma caratterizzata dalla bilateralità del rapporto, ormai estraneo ai più rigorosi principi della concorsualità. Per quanto detto, infine, è evidente che la mancata relazione sull’utile, indicato dalle ricorrenti nella misura del 4% non poteva da solo costituire idoneo motivo per ritenere l’inaffidabilità complessiva dell’offerta. - Con memoria depositata in data 21/3/2002, la ricorrente oltre a ribadire le considerazioni espresse con l’atto introduttivo del presente giudizio, ricostruiva i fatti salienti della vicenda contenziosa, successivi all’accoglimento dell’istanza cautelare da parte di questo T.A.R. - Con istanza depositata in data 26/3/2002, l’A.T.I. ricorrente, stante l’adozione, da parte del Consorzio resistente, previo riesame dell’offerta, di nuovo provvedimento di esclusione nei suoi confronti, chiedeva il rinvio dell’udienza di trattazione della causa, preannunciando notificazione e deposito di motivi aggiunti al ricorso ex art. 1 L. n.205 del 2000. § § § L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepisce in primo luogo la tardività del ricorso relativamente all’impugnativa “in parte qua” dell’all. n.4 della lettera d’invito. Riguardo al merito, invece, ritenendo infondato il ricorso, ne chiede la reiezione, vinte le spese. Con memoria depositata in data 2/3/2002, il Consorzio resistente, sulla base del presupposto dell’adozione di nuovo provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara in questione, ritiene che per la ricorrente medesima sia venuto meno ogni interesse per la presente decisione. § § § Si è inoltre costituita in giudizio la s.p.a. Società Intercantieri Vittadello, che chiede la reiezione del ricorso, siccome infondato e la condanna dell’A.T.I. ricorrente al pagamento delle spese processuali. § § § Alla pubblica udienza del 2/4/2002 la causa è stata chiamata ed è stata trattenuta per la decisione, come da verbale. La ricorrente chiede, inoltre, il risarcimento del danno che essa ritiene di avere subito a causa del comportamento del Consorzio appaltante. In primo luogo, la Sezione deve esaminare l’eccezione di tardività “in parte qua” del ricorso, relativamente all’impugnazione dell’allegato n.4 della lettera d’invito alla gara in questione, sollevata dal Consorzio di bonifica resistente. L’eccezione deve essere respinta, dato che, per quanto si dirà nel prosieguo della presente trattazione, l’interpretazione da dare alla suddetta parte della lex di gara, relativamente alle ipotesi ivi previste di esclusione per non completezza delle giustificazioni, risolvendosi nel senso dell’inapplicabilità alla fattispecie in esame di tali ipotesi, non comporta comunque l’illegittimità, “in parte qua”, del suddetto allegato. Nel merito, il Collegio ritiene opportuno premettere che relativamente alla gara in questione, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. n.554 del 1999, hanno partecipato tre sole imprese. Per la formulazione delle offerte, le concorrenti erano tenute, secondo quanto previsto dalla lettera d’invito, a presentare un unico plico a sua volta recante tre buste, contrassegnate con le lettere A, B e C, contenenti rispettivamente: la prima i documenti e le dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale e speciale del concorrente, la seconda l’offerta economica e la terza le giustificazioni. La Commissione di gara, dopo avere proceduto all’apertura dei plichi inviati dalle tre imprese concorrenti, provvedeva altresì all’apertura delle buste B contenenti le offerte economiche e, all’esito di tale operazione, redigeva la graduatoria di gara, dalla quale risultava che l’A.T.I. ricorrente aveva effettuato la migliore offerta, avendo indicato un ribasso del 18,312%. Successivamente, il Consorzio appaltante, in sede di esame dei giustificativi presentati dell’A.T.I ricorrente e prima di verificare la congruità dell’offerta della medesima, provvedeva ad escluderla dalla gara perché “la predetta busta - Giustificativi – non contiene, relativamente alle spese generali, lo schema con la documentazione per la verifica dei costi riportati nelle analisi e, per quanto riguarda l’utile d’impresa, non contiene la relazione inerente la giustificazione della riduzione al 4% dell’utile medesimo, documenti la cui mancanza comporta l’inosservanza delle prescrizioni contenute nel contesto della lettera d’invito e relativi allegati e, conseguentemente, risulta essere motivo di esclusione”. La ricorrente ritiene illegittimo il suddetto provvedimento e gli altri atti infraprocedimentali da cui è derivata la sua esclusione dalla gara. Con il primo mezzo d’impugnazione essa assume, in buona sostanza, che il Consorzio appaltante, stante l’impossibilità di attribuire il carattere di offerta anomala al ribasso indicato dalla ricorrente per effetto della ritenuta inapplicabilità alla gara in esame, a cui hanno partecipato solo tre imprese, della procedura di cui all’art. 21, comma 1 bis della L. n.104 del 1994, non doveva aprire la busta C contenente le giustificazioni dell’offerta, dato che la lettera d’invito inequivocabilmente prescriveva l’effettuazione di tale operazione solo nel caso di individuazione di offerte anomale. Sempre secondo la ricorrente, la verifica di congruità dell’offerta presentata avrebbe dovuto comunque essere effettuata in contraddittorio con la concorrente, non potendo essere comminata automaticamente la sanzione dell’esclusione della gara per ragioni meramente formali, quali sarebbero, a suo dire, quelle consistenti nella mancata allegazione di una scheda relativa alla composizione delle spese generali e di una relazione sull’utile dichiarato del 4% (rientrante peraltro nei limiti previsti dalla lex di gara). Il Collegio ritiene che le suesposte considerazioni siano sostanzialmente condivisibili, seppure esse debbano essere riguardate alla luce di profili in parte non coincidenti con quelli prospettati dalla ricorrente. Il bando di gara, al punto 12, prescrive che “il Consorzio Bacini Tidone Trebbia procederà alla valutazione delle offerte che presentano carattere anomalo ai sensi dell’art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n.109 e succ. mod.”. A sua volta, la lettera d’invito, ad ulteriore specificazione della suddetta prescrizione contenuta nel bando, dispone che “il Consorzio procederà alla valutazione delle offerte che presentano carattere anomalo ai sensi dell’art. 30, comma 4, della Dir. CEE 93/37. Le offerte anomale saranno individuate utilizzando i criteri indicati dall’art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n.109 e successive modificazioni ed integrazioni.” e, ulteriormente, che “la mancata presentazione della busta C giustificativi,…determina l’esclusione dalla gara. Detta busta sarà aperta e il contenuto esaminato, solo se l’offerta sarà individuata come anomala. In questo caso verranno adottati i criteri riportati di cui all’allegato 4 per verificare l’ammissibilità delle offerte anomale facendo presente che l’inosservanza anche di una sola delle relative prescrizioni, determina l’inammissibilità dell’offerta”. Dall’esame e dalla necessaria interpretazione delle suddette prescrizioni, costituenti la “lex specialis” di gara in materia di offerte anomale e di criteri per la valutazione delle medesime, il Collegio ritiene che debbano trarsi le considerazioni di seguito esposte. In primo luogo risulta evidente che dal reiterato richiamo alla disposizione di cui all’art. 21 della L. n.109 del 1994 e, specificamente, al criterio di individuazione delle offerte anomale ivi previsto al comma 1 bis, si evince che la fattispecie astratta di gara ipotizzata dal Consorzio appaltante fosse quella in cui detto criterio, che prevede il c.d. “taglio delle ali” e il calcolo relativo alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse”, fosse tecnicamente applicabile alla licitazione privata dallo stesso bandita. Sennonché, come rettamente ha rilevato parte ricorrente, in una gara, quale è quella in esame, a cui hanno partecipato solo tre imprese, la verifica della soglia di anomalia non è oggettivamente attuabile con il sistema sopra indicato, che presuppone un minimo di cinque concorrenti. Da tali premesse deriva, a giudizio del Collegio, che l’offerta dell’A.T.I. ricorrente non poteva essere tecnicamente qualificata come anomala ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, della L. n.109 del 1994, ma anche che la stazione appaltante ben poteva, tuttavia, nell’oggettiva impossibilità di utilizzare detto criterio previsto dalla “lex specialis”, stimare ugualmente la congruità dell’offerta della ricorrente ai sensi dell’art. 89, 2° comma, del D.P.R. n.554 del 1999 e, conseguentemente, aprire la busta C contenente le giustificazioni e valutarne il contenuto. A questo punto occorre verificare la legittimità dell’operato del Consorzio appaltante che, sulla base del dichiarato presupposto di avere applicato quanto disposto dall’allegato. n.4 della lettera d’invito (prescrizioni che prevedono l’inammissibilità dall’offerta rispettivamente per la voce “spese generali” inferiore al 10% e per la mancata allegazione della relazione relativa alla riduzione dell’utile), ha escluso automaticamente, come si è visto, dalla gara l’A.T.I. ricorrente per la mancata allegazione, nella busta C, dello schema di disaggregazione della voce “spese generali” e della relazione riguardante l’utile. Ritiene in proposito il Collegio che il gravato provvedimento di esclusione sia illegittimo. In presenza di un’offerta tecnicamente non anomala, la stazione appaltante non doveva applicare le rigide prescrizioni, in materia di esclusione dalla gara, contenute nel citato allegato n.4 della lettera d’invito (prescrizioni peraltro dichiaratamente applicabili, come si è visto, solo nel caso di accertata anomalia dell’offerta - pag. n.3 della lettera d’invito-) ma doveva procedere alla verifica di congruità dell’offerta della ricorrente sulla base di quanto prescritto dall’art. 30.4 della Direttiva C.E. n.93/37 (disposizione anch’essa richiamata dalla “lex specialis”), nella parte in cui essa prescrive che l’Amministrazione aggiudicatrice, prima di rifiutare le offerte che appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, richieda alle imprese concorrenti interessate, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta. Il Collegio ritiene, inoltre, che tale fase procedimentale in contraddittorio con l’A.T.I. ricorrente doveva essere instaurata dal Consorzio appaltante anche in applicazione del principio di massima partecipazione di concorrenti alle gare pubbliche; ed a maggior ragione nella gara di cui è causa, dato che a quest’ultima hanno partecipato solo tre imprese. Occorre rilevare, infine, che in una situazione in cui la documentazione mancante riguardava giustificativi relativi a componenti dell’offerta economica della ricorrente rappresentanti solo il 14% dell’offerta complessiva, appare non conforme ai principi di ragionevolezza e di buona amministrazione, oltre che in contrasto con la normativa che ha introdotto il sistema delle preventive “giustificazioni”, da parte delle imprese concorrenti, riguardo alle voci più significative di prezzo (art. 21, comma 1 bis L. n.109 del 1994), avere proceduto all’automatica esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara, senza consentire a quest’ultima di fornire, al riguardo, ulteriori chiarimenti oltre a quelli già dati con la presentazione, unitamente all’offerta, della documentazione contenuta nella busta “C”. Il Collegio ritiene, infatti, che l’indubbia “ratio” acceleratoria del procedimento di affidamento di lavori per la realizzazione di opere pubbliche che ha presieduto all’introduzione nell’ordinamento del sistema di verifica delle offerte individuate come anomale sulla base delle preventive giustificazioni che devono essere prodotte dalle imprese concorrenti, debba essere comunque considerata recessiva rispetto al preponderante interesse pubblico, per l’Amministrazione appaltante, di procedere ad un effettivo approfondimento istruttorio degli elementi che compongono l’offerta e delle relative giustificazioni (v. T.A..R. Lombardia – MI – sez. III^, 23/12/1998 n.3181). Per le ragioni suesposte il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, sono annullati gli atti impugnati con i quali è stata disposta l’esclusione dell’A.T.I. ricorrente dalla gara pubblica in esame, con conseguente obbligo per il Consorzio appaltante, come già prescritto nell’ordinanza di questa Sezione n. 19/2002 di accoglimento della domanda cautelare, di procedere alla verifica di congruità dell’offerta economica presentata dalla ricorrente in contraddittorio con quest’ultima. La natura assorbente del motivo accolto esime il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi indicati in ricorso. Il Collegio ritiene, infine, che debba essere respinta l’azione risarcitoria introdotta dalla ricorrente, in quanto, a seguito della tempestiva pronuncia di accoglimento della domanda cautelare, con conseguente sospensione dell’esecuzione del provvedimento di esclusione dalla gara e correlata prescrizione, per il Consorzio appaltante, di procedere a valutare la congruità dell’offerta economica della ricorrente in contraddittorio con essa, si ritiene che nessun danno risarcibile sia derivato a quest’ultima per effetto dell’illegittima adozione del provvedimento di esclusione dalla gara. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio. Respinge l’azione risarcitoria. Spese compensate. Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 2 aprile 2002. f.to Gaetano Cicciò Presidente f.to Umberto Giovannini Consigliere Rel.Est. Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L.18/4/82, n.186. Parma, lì 23 aprile 2002 Il Segretario f.to Eleonora Raffaele |
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