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Giurisprudenza
- Appalti
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T. A. R. Emilia – Romagna, sez. I, sent. n. 1097 del 21 agosto 2002, sulla legittimazione dell’associazione dei costruttori per l’impugnazione di un bando di gara REPUBBLICA ITALIANA
contro l’Azienda U.S.L. Città di Bologna, rappresentata e difesa dall’Avv. Giancarlo Pazzaglia ed elettivamente domiciliata presso il di lui studio in Bologna, via de’ Carbonesi, 6; per l’annullamento - del bando di gara pubblicato sulla G.U. n. 40 del 16 febbraio 2002, avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di realizzazione del corpo D dell’Ospedale Maggiore, della Torre di sicurezza e pertinenze, nella parte in cui prevede la possibilità di subappaltare le lavorazioni della categoria scorporabile OS 18; - di ogni altro provvedimento o comportamento connesso e conseguente; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Consigliere Giorgio Calderoni; Uditi, alla pubblica udienza del 20 giugno 2002, l’Avv. M. Gentile, l’Avv. A. Varlaro Sinisi e l’Avv. G. Pazzaglia; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1. Nell’atto introduttivo del giudizio, la Soc. ricorrente espone quanto segue: - con bando di gara pubblicato sulla G.U. n. 40 del 16.2.2002, l’Azienda intimata ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento in appalto dei lavori di realizzazione di un nuovo edificio denominato corpo D dell’Ospedale Maggiore, nonché della Torre di sicurezza e pertinenze annesse; - l’intervento, per un importo complessivo pari ad Euro 63.737.571,93, è composto di diverse lavorazioni, articolate nella Categoria prevalente OG1 per Euro 28.258.810,19 ed in diverse opere scorporabili/subappaltabili, tra cui la OS18 per Euro 11.378.574,40; - al punto 1 del disciplinare di gara è previsto che “ai sensi dell’art. 74 del DPR 554/99 e del DPR 34/2000, i lavori rientranti nelle categorie OS3, OS4, OS11, OS16, OS18, OS21, OS28 ed OS30 non possono essere eseguite dal concorrente qualificato per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni; in tal caso il concorrente è obbligato, a pena di esclusione, a dichiarare l’intenzione di affidarne la relativa esecuzione in subappalto, secondo quanto specificato al paragrafo 3, punto 3, lettera l) e paragrafo 6 del presente disciplinare”. ACAI ritiene che tale previsione leda gli interessi delle proprie imprese associate, operanti nel comparto dell’acciaio e munite di attestato SOA nella categoria OS 18, nell’assunto che l’inserimento di detta categoria tra quelle subappaltabili “sottrae i concorrenti, privi della qualificazione nella menzionata categoria di lavori, dall’obbligo di riunirsi in associazione temporanea con imprese in possesso dell’attestato SOA nella medesima categoria”. Mediante un unico ed articolato motivo di ricorso, ACAI deduce, quindi, le censure di violazione dell’art. 13 legge n. 109 del 1994, dell’art. 74, comma 2 D.P.R. n. 554 del 1999, nonché degli artt. 12 e 14 Disp. Prel. Cod. civ.; sviamento di potere; violazione dei principi generali in materia di gare e procedure ad evidenza pubblica, nonché interni e comunitari in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici; violazione del principio della par condicio dei concorrenti. La categoria di lavori 0S18 presenta un importo superiore alla soglia del 15%, prevista dall’art. 13 comma 7 legge n. 109/94, e pertanto non sarebbe subappaltabile, con conseguente obbligo dei soggetti privi di qualificazione di costituire, ai fini della partecipazione alla gara, associazioni temporanee di tipo verticale: invero, sulla scorta della giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lazio, 1 agosto 2001, n. 6895) e della lettera della norma, non potrebbe condividersi l’opzione interpretativa secondo cui, ai fini dell’operatività del divieto di subappalto, sarebbe necessario che tutte le categorie di lavori speciali indicate nel bando di gara superassero, singolarmente, il 15% dell’importo dei lavori. 2. Si è costituita in giudizio l’Azienda intimata che: - deduce il difetto di lesioni giuridicamente rilevanti, tali da legittimare ACAI all’impugnazione del bando di gara, che non preclude affatto la partecipazione sotto forma di A.T.I. alle imprese qualificate OS18; - eccepisce l’inammissibilità dell’impugnativa del bando di gara, che non conterrebbe clausole ex se lesive, tali da renderlo immediatamente ed autonomamente impugnabile; - sostiene, nel merito, l’interpretazione opposta, affermata anche dall’Autorità di Vigilanza sui LL.PP., secondo cui il divieto di subappalto scatterebbe solo qualora tutte le categorie scorporabili siano di importo superiore al 15%. 3. Con Ordinanza 30 aprile 2002, n. 288, questa Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione avanzata dalla ricorrente e fissava l’odierna udienza pubblica, per la discussione della causa nel merito. In vista di tale udienza, entrambe le parti hanno depositato memorie conclusive, ribadendo le proprie argomentazioni e replicando alle eccezioni e deduzioni avversarie. Infine, la causa è passata in decisione, previa discussione orale tra i difensori delle parti. 4. Osserva il Collegio che, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato: a) la legittimazione a proporre ricorso giurisdizionale, da parte di un'associazione di categoria, va esclusa quando non risulti con certezza che gli interessi degli iscritti siano univocamente conformi a quello, a tutela del quale l'Associazione agisce e che non siano confliggenti tra loro neppure potenzialmente (Sez. V, 11 dicembre 1995, n. 1689); b) pur non essendo esclusa, in linea di principio, per una associazione la possibilità di tutelare un interesse di tutta la categoria rappresentata, non è invece ammissibile la tutela di posizioni che fanno capo solo ad alcuni dei consociati, come nel caso in cui oggetto della controversia sia la lesione di un interesse appartenente solo ad alcuni, e non all'intera categoria dei soggetti rappresentati, potendo anzi alcuni di essi vantare un interesse diametralmente opposto all'accoglimento del ricorso (Sez. V, 14 giugno 1994 n. 669); c) un’associazione che raggruppi imprese di una determinata categoria imprenditoriale non è legittimata ad impugnare un provvedimento amministrativo che risulti essere lesivo degli interessi di una parte dei propri membri, ma non degli interessi dell’Associazione (Sez. IV, 22 aprile 1996, nn. 523 e 524). 5.1. Alla stregua dei suesposti principi, non è dato ravvisare in capo ad ACAI la necessaria legittimazione ad agire: invero, la suddetta Associazione lamenta espressamente la lesione che le imprese ad essa associate, operanti nel comparto dell’acciaio e “attestate nella categoria OS18”, subirebbero dall’assenza, nella lex specialis, di uno specifico obbligo, per l’impresa qualificata nella categoria prevalente ma priva di qualificazione in quella OS 18, di costituzione di associazione temporanea, per poter partecipare alla gara, cosicché le imprese in tale categoria qualificate si vedrebbero “sensibilmente diminuita l’opportunità di partecipare alla gara nell’ambito di una compagine associativa”. 5.2. In effetti, il disciplinare di gara non prevede tale obbligo, bensì, per effetto del combinato disposto dei suoi paragrafi 1, 3 e 6, contempla l’intero ventaglio di possibilità consentite dall’attuale normativa sui lavori pubblici, cosicché - anche ai fini della partecipazione alla procedura de qua - si danno sostanzialmente le seguenti ipotesi: - se in possesso di tutte le qualificazioni richieste, l’impresa può scegliere liberamente di concorrere da sola, di raggrupparsi in A.T.I., di subappaltare talune lavorazioni (previa dichiarazione in tal senso); - se in possesso della sola qualificazione per la categoria prevalente, l’impresa può ancora raggrupparsi in A.T.I. ovvero concorrere singolarmente, previa, in tal caso, dichiarazione obbligatoria di subappalto, per i lavori rientranti nelle categorie espressamente indicate, tra cui la OS18. Ciò stante, non è allo stato possibile prevedere, sulla scorta delle sole disposizioni del bando, quale delle suddette possibili “combinazioni” risulterà vincente all’esito della procedura di aggiudicazione: e non è neppur detto che quella paventata da ACAI (subappalto) sia, per di più, l’eventualità statisticamente più probabile, rispetto all’opzione A.T.I. e alla stessa possibilità che risulti aggiudicataria una impresa che - in ragione di scelte di diversificazione produttiva e delle complessive dimensioni d’azienda, postulate da una qualificazione all’altezza dell’importo stabilito dal bando per la suddetta categoria OS18 (euro 11.378.000) - possegga la qualificazione tanto per quest’ultima categoria, quanto per quella prevalente (OG1: costruzione, manutenzione, ristrutturazione di edifici civili e industriali, secondo la Tabella A allegata al D.P.R. n. 34/2000). E tale ultima eventualità appare, in concreto, tutt’altro che remota, sol che si guardi (cfr. certificazione dell’Autorità per la vigilanza dei LL.PP., prodotta il 7 giugno 2002 dall’Azienda USL) ad alcune delle imprese private e cooperative, che risultano qualificate nella categoria specializzata 0S 18 per la classifiche più alte (VII e VIII, i cui limiti di capienza sono idonei a contenere il suddetto importo), e che notoriamente eseguono grandi interventi rientranti nella categoria OG1. Così come - in linea di ipotesi ed in difetto di qualsiasi informazione, da parte di ACAI, circa quali o almeno quante delle proprie imprese associate siano qualificate nella cat. OS 18, per un importo utile ai fini della presente gara - non è possibile escludere a priori, neppure, che talune di queste eventuali imprese, qualificate per entrambe le categorie OG1 e OS18, siano anche associate ad ACAI. Quanto al subappalto, va poi evidenziato che, ai sensi dell’art. 24 del citato D.P.R. 34/2000, i subappaltatori possono, sempre e comunque, utilizzare l’intero quantitativo delle lavorazioni eseguite in subappalto, ai fini della qualificazione nella categoria di cui si tratta o in classifica superiore della medesima. 5.3. In definitiva, le disposizioni della lex specialis avversate da ACAI non comportano necessariamente la conseguenza paventata da ACAI stessa per le proprie associate (riduzione all’esclusivo rango di subappaltatrici), bensì ammettono anche altre tipologie di concorrenti (dall’impresa singola, in possesso di tutte le qualificazioni, al raggruppamento di imprese), dal cui novero non è possibile, allo stato degli atti, escludere a priori le medesime associate ACAI. Di talché, la lesione indicata da ACAI (sensibile diminuzione dell’opportunità, per le imprese che rappresenta, di partecipare alla gara nell’ambito di una compagine associativa) si configura come tutt’altro che certa e dimostrata: non solo, ma anche l’ipotesi del subappalto non pare poter essere considerata ex se produttiva di un pregiudizio giuridicamente apprezzabile, posto che, al termine del capo che precede, già si è messo in evidenza come la partecipazione in veste di subappaltatrici non comporti alcun detrimento, ai fini della valutazione del lavoro eseguito in vista della propria qualificazione e, dunque, dei futuri appalti. Infine - stante l’assenza di qualsiasi indicazione, da parte di ACAI, circa le imprese ad essa associate, provviste di qualificazione per la categoria specializzata e per l’importo richiesti dal bando - non può omettersi di considerare l’eventualità, probabilmente più che altro teorica ma in ogni caso non impossibile, che una propria associata sia anche qualificata per la categoria OG1 e per una classifica utile alla partecipazione: cosicché, siffatta impresa risulterebbe totalmente indifferente alla problematica qui sollevata da ACAI; così come, in via, ulteriormente teorica, potrebbe anche verificarsi il caso di un’impresa associata ACAI, qualificata utilmente per classi di importo nella categoria OG1, ma non altrettanto in quella OS18 e che, dunque, potrebbe anche voler perseguire l’opposto intento di restare unico soggetto contraente con la P.A., utilizzando essa stessa il subappalto per la categoria 0S18. 5.4. Alla stregua di quanto appena esposto al punto che precede, occorre concludere che: a) non può ritenersi che dalla contestata previsione del disciplinare di gara derivi una lesione diretta, concreta ed attuale della sfera giuridica delle imprese associate ad ACAI e, conseguentemente, di ACAI che le rappresenta; b) non risulta con assoluta certezza che gli interessi delle imprese iscritte ad ACAI siano univocamente conformi a quello, a tutela del quale l'Associazione stessa agisce e che non siano confliggenti tra loro neppure potenzialmente; mentre, in ogni caso, l’interesse dedotto in giudizio da ACAI coinvolge le posizioni di una parte sola dei suoi associati e non dell’intera categoria dei soggetti dalla stessa rappresentati. Ne consegue, anche in applicazione dei principi giurisprudenziali enunciati sub 4, l’inammissibilità dell’impugnativa parziale proposta da ACAI avverso la lex specialis della gara, sotto entrambi i profili eccepiti dall’Azienda intimata facendo ricorso ad argomentazioni, sostanzialmente consonanti con quelle finora svolte dal Collegio. 6. Peraltro anche la tesi di “merito” sostenuta da ACAI è priva di pregio, in quanto essa invoca l’applicabilità del disposto di cui all’art. 13 comma 7 della legge n. 109/1994, alla presente fattispecie in cui la sola categoria OS18 supera in valore il 15% dell’importo totale dei lavori. Al riguardo, il Collegio osserva che, come in parte già anticipato, nel nuovo contesto normativo conseguente all’entrata in vigore del D.P.R. 34/2000, si è realizzata - col venir meno delle precedenti problematiche concernenti l’indicazione della scorporabilità delle opere e l’obbligo di costituzione di associazioni temporanee verticali -, una sorta di “liberalizzazione”, nel senso che l’impresa è sostanzialmente libera di determinarsi e organizzarsi come meglio crede, cioè concorrendo da sola (se ne possiede i requisiti di qualificazione), in A.T.I. verticale od orizzontale o con subaffidatari. In questo mutato quadro, in cui, dunque, la regola è la libertà di scelta dell’impresa circa le forme organizzative che ritenga più idonee alla partecipazione alla gara e alla successiva esecuzione dei lavori, la previsione del comma 7 dell’art. 13 della legge 109/94 (uscito indenne dai successivi aggiustamenti e modifiche della legge medesima) che pone un divieto di subappalto e di conseguenza limita la suddetta libertà di auto-organizzazione, non può che integrare una ipotesi eccezionale e derogatrice della regola generale: come tale, la disposizione medesima costituisce norma di stretta interpretazione, ai cui fini decisivo rilievo assume il tenore letterale della norma. Da questo punto di vista, all’espressione “qualora ciascuna di tali opere superi altresì in valore il 15% dell’importo totale dei lavori” (contenuta nel predetto comma 7), non può che attribuirsi il significato letterale che essa riveste, laddove il pronome “ciascuno” indica, secondo la funzione comunemente riconosciutagli, la totalità dell’insieme preso a riferimento, richiamando l’attenzione sui singoli componenti: cosicché, nella frase in esame, esso equivale a “tutte le opere, ad una ad una”. Sotto tale profilo, non può condividersi l’opzione ermeneutica fatta propria dal T.A.R. Lazio con la citata sentenza n. 6895 del 2001, che privilegia essenzialmente la ratio della disposizione, prospettando, per il resto, una assai poco convincente esegesi della norma e del pronome di cui si tratta; mentre, meritano adesione, poiché rispettose del dato letterale, le pur non vincolanti determinazioni assunte in proposito dall’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici (n. 15 e n. 229 del 2001) e dal Ministero dei lavori pubblici (circolare 1 marzo 2000). 7. Per le considerazioni che precedono, il ricorso in epigrafe deve essere respinto, siccome inammissibile ed infondato. Le spese e competenze di giudizio, liquidate equitativamente come in dispositivo, seguono la soccombenza. Condanna la parte ricorrente a rifondere all’Azienda resistente le spese di lite, che liquida in € 5.000 (cinquemila). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Bologna, il 20 giugno 2002. f.to Bartolomeo Perricone Presidente f.to Giorgio Calderoni Cons.rel.est. Depositata in Segreteria in data 21/08/2002 |
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