T.A.R. Milano, sez. III, 23/7/2009, n. 4443, Titoletto: impugnazione
del bando di gara immediatamente lesivo e impugnazione degli ulteriori
provvedimenti, interesse strumentale e finale: diversa incidenza dell’omessa
impugnazione dell’aggiudicazione ai fini dell’ammissibilità del
ricorso. Limiti alla legittima previsione nel bando di requisiti di capacità
economica e finanziaria più rigorosi di quelli legali.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso principale numero di registro generale 4104 del 2004 e
sul successivo ricorso per motivi aggiunti proposti da:
Aimeri Ambiente Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Ferdinando Acqua
Barralis, Maria Grazia Lanero, con domicilio eletto presso Maria Grazia
Lanero in Milano, p.zza Belgioioso, 2;
contro
Comune di Rho, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Cerami, con domicilio
eletto presso Carlo Cerami in Milano, Galleria S.Babila, 4/A;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
1) quanto al ricorso principale:
- del bando di selezione del 20.07.2004 a firma del Direttore Generale
del Comune di Rho e precisamente del combinato disposto delle previsioni
di cui ai punti 12.2 lett. a) e 12.3 lett. e) e lett.) f e 12.5, ove interpretate
in modo da imporre l’esclusione di un partecipante alla gara in mancanza
dei requisiti ivi indicati;
- di ogni altro atto preparatorio, presupposto, conseguente o comunque
connesso
nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento
dei danni;
2) quanto al ricorso per motivi aggiunti:
- del verbale relativo alla seduta della Commissione di gara del 6
settembre 2004 all’esito della quale è stata disposta l’esclusione
della Aimeri Ambiente s.r.l. dalla pubblica selezione;
- del verbale relativo alla seduta della Commissione di gara del 16
settembre 2004 all’esito della quale è stata confermata l’esclusione
della Aimeri Ambiente s.r.l. dalla pubblica selezione;
- della determinazione del Direttore Generale del Comune di Rho n.
22 del 17 settembre 2004, con la quale, previa approvazione dei verbali
di gara, è stata disposta l’esclusione della Aimeri Ambiente s.r.l.
dalla pubblica selezione;
- di ogni altro atto preparatorio, presupposto, conseguente o comunque
connesso;
nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento
dei danni;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il ricorso per motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rho;
Visti i documento depositati dalle parti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25/06/2009 il dott. Fabrizio
Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso principale la società Aimeri Ambiente s.r.l espone
che la società Aimeri spa ha gestito il servizio di igiene urbana
nel Comune di Rho fin dal 1998 e il rapporto è stato prorogato sino
al 31.12.2004.
Con atto del 09.06.2004 la Aimeri s.p.a. ha ceduto il ramo di azienda
relativo alla gestione dei servizi di raccolta, trasporto, trattamento
e smaltimento rifiuti svolti nei confronti di alcuni Comuni, tra i quali
il Comune di Rho, alla società Aimeri Ambiente s.r.l..
Il Comune di Rho con provvedimento consiliare n. 62 del 15.07.2004
(cfr. doc. 3 dell’amministrazione resistente) deliberava la costituzione
di una società per azioni a prevalente capitale pubblico locale,
avente un capitale sociale di Euro 1.000.000,00 e destinata ad operare,
in generale, nei settori dei “servizi di igiene urbana, servizi ambientali
integrati e attività connesse”. L’ambito dell’oggetto sociale è
descritto nella delibera medesima.
Contestualmente l’amministrazione approvava lo statuto della società
e disponeva l’indizione di una gara ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art.
6, comma 1, lett. c) e dell’art. 23, comma 1, lett. b), del d.l.vo 1995
n. 157.
Il correlato bando di gara (cfr. doc 1 dell’amministrazione resistente)
specificava, ex art. 2, che la procedura era diretta ad individuare il
socio privato di minoranza della società a prevalente capitale pubblico,
finalizzata “alla conduzione dei servizi ambientali come indicato nell’oggetto
sociale dello Statuto della società che forma parte integrante del
presente bando”.
Quindi specificava che l’importo annuale presunto dei servizi ambientali
di igiene urbana era pari ad Euro 6.200.000,00, iva esclusa, di cui Euro
2.500.000,00 oltre iva per smaltimenti.
L’art. 12 del bando specificava i documenti di ammissione alla procedura,
individuando al comma 2 e al comma 3 i titoli attestanti, rispettivamente,
la capacità economica e la capacità tecnica richieste alle
imprese partecipanti.
Il comma 6 dell’art. 12 prevedeva espressamente che “la mancata produzione
delle dichiarazioni di cui al presente bando o l’incompletezza delle stesse
costituisce motivo di esclusione”.
Con il ricorso principale, notificato in data 02.09.2004 e depositato
in data 14.09.2004, la società Aimeri Ambiente s.r.l. ha impugnato
il bando di selezione datato 20.07.2004 ed in particolare il combinato
disposto dei punti 12.2 lett. a), 12.3 lett. e) e lett. f), nonché
12.5, deducendo tre motivi di ricorso con i quali evidenzia il carattere
immediatamente lesivo del bando in parte qua, in quanto taluni dei requisiti
di partecipazione da esso previsti avrebbero l’effetto di precludere, con
immediatezza, ma illegittimamente, l’utile partecipazione alla gara della
società.
Con il medesimo ricorso la società chiedeva la condanna dell’amministrazione
resistente al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 35 del d.l.vo 1998
n. 80.
Nel frattempo la società Aimeri Ambiente s.r.l. presentava domanda
di partecipazione alla gara, ma la Commissione giudicatrice nella seduta
del 06.09.2004 (cfr. verbale di gara sub doc. 7 dell’amministrazione resistente)
dichiarava di non ammetterla alla procedura per mancanza di requisiti di
capacità economica e di capacità tecnica. La non ammissione
veniva confermata dalla Commissione nel verbale del 16.09.2004 (cfr. doc.
8 dell’amministrazione resistente).
Con determinazione n. 22 del 17.09.2004 l’amministrazione approvava
i verbali suindicati ed escludeva dalla partecipazione alla selezione la
società Aimeri Ambiente s.r.l..
La Commissione giudicatrice nelle sedute dei giorni 8 e 9 novembre
2004 esaminava le offerte delle società ammesse alla procedura,
individuando quale aggiudicataria la ditta Manutencoop s.c.a.r.l.
Quindi La Giunta Comunale don deliberazione n. 422 del 17.11.2004 approvava
i verbali della Commissione e aggiudicava in via definitiva la gara in
favore della società Manutencoop s.c.a.r.l..
Con ricorso per motivi aggiunti, la società Aimeri Ambiente
s.r.l. impugnava i verbali della Commissione giudicatrice di data 06.09.2004
e 16.09.2004, nonché la determinazione dell’amministrazione comunale
n. 22 del 17.09.2004 con la quale si è disposta la sua esclusione
dalla partecipazione alla selezione pubblica per l’individuazione del soggetto
privato di minoranza.
La ricorrente deduce l’illegittimità derivata dai profili di
illegittimità già censurati in relazione al bando di gara,
nonché l’illegittimità autonoma degli atti gravati, per violazione
del principio di favor partecipationis, eccesso di potere per illogicità,
ingiustizia grave e manifesta, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria
e di motivazione, disparità di trattamento.
Con atto depositato in data 21.09.2004 si è costituito in giudizio
il Comune di Rho, che con memoria depositata in data 06.10.2004 ha eccepito
l’infondatezza del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti,
mentre con successiva memoria depositata in data 19.06.2009 ha eccepito
sia l’improcedibilità dei due ricorsi proposti, per omessa impugnazione
del provvedimento finale di aggiudicazione e, di conseguenza, per omessa
chiamata in giudizio della società aggiudicataria, nonché
l’infondatezza dei ricorsi medesimi.
Con memoria depositata in data 18.06.2009 la società ricorrente
ha ribadito le deduzioni già avanzate, insistendo per l’accoglimento
dei ricorsi anche in relazione alla domanda risarcitoria proposta.
Le parti hanno depositato documenti.
Con ordinanza n. 2455/04 datata 07.10.2004 il Tribunale ha respinto
la domanda cautelare presentata dalla società ricorrente.
All’udienza del 25.06.2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con la quale
l’amministrazione resistente deduce l’improcedibilità, per sopravvenuta
carenza di interesse, del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti
a causa dell’omessa impugnazione dell’aggiudicazione finale e della conseguente
omessa estensione del contraddittorio all’aggiudicatario.
In proposito, va osservato che il ricorso principale ha ad oggetto
unicamente il bando di gara, di cui si contesta l’immediata lesività,
perché contenente clausole ad effetto escludente afferenti all’individuazione
dei requisiti di capacità tecnica ed economica.
Viceversa, il ricorso per motivi aggiunti ha ad oggetto atti diversi
dal bando, essendo rivolto a censurare i verbali della Commissione giudicatrice
e le determinazioni dell’amministrazione comunale con le quali è
stata disposta la non ammissione della ricorrente alla procedura di gara.
Va precisato che i motivi aggiunti censurano le valutazioni della Commissione
giudicatrice nella parte in cui ha ritenuto carenti i requisiti di fatturato
e quelli relativi all’indice di liquidità - in relazione alla capacità
economica - nonché alcuni requisiti di capacità tecnica,
lamentando in particolare l’omessa valutazione degli effetti derivanti,
rispetto alla sussistenza di siffatte capacità, dall’acquisizione
da parte della ricorrente del ramo di azienda della società Aimeri
s.p.a..
E’, pertanto, evidente che i due ricorsi, quello principale e quello
per motivi aggiunti, hanno ad oggetto diversi provvedimenti e sottendono
interessi non esattamente coincidenti.
Invero, la contestazione del bando ritenuto immediatamente lesivo è
correlata all’interesse ad ottenere la riedizione della gara secondo regole
di procedura diverse da quelle censurate perché tali da escludere
con immediatezza l’utile partecipazione alla competizione.
In tale caso, assume centralità l’interesse c.d. strumentale
ad un nuovo esercizio di potere amministrativo, al fine di conseguire l’indizione
di una diversa gara strutturata sulla base di regole diverse.
In effetti in questa ipotesi l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione
finale perde rilevanza in concreto, atteso che, se la gara dovesse proseguire,
il ricorrente, che lamenta il carattere immediatamente escludente di determinate
clausole, non potrebbe - secondo la prospettazione del ricorrente medesimo
- conseguire l’aggiudicazione; viceversa, in caso di accoglimento del ricorso,
egli non otterrebbe l’aggiudicazione finale, quale vantaggio derivante
dalla sentenza, ma solo la riedizione della gara secondo regole diverse
e salvi in ogni caso i poteri di autotutela dell’amministrazione (cfr.
sulla natura “strumentale” dell’interesse di cui è portatore il
ricorrente in simili casi si vedano tra le altre Consiglio di stato, sez.
V, 11 dicembre 2007, n. 6408; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 02 febbraio
2009, n. 227; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 27 maggio 2009, n. 1238;
T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 12 dicembre 2006, n. 10488).
Al contrario, il ricorso per motivi aggiunti essendo diretto a contestare
il provvedimento di esclusione, non solo in via derivata, ma per illegittimità
autonome, correlate a supposti errori di valutazione compiuti dalla Commissione
giudicatrice, sottende un interesse non strumentale, ma finale, correlato
al conseguimento dell’aggiudicazione, ossia del bene della vita spettante
al vincitore della selezione.
Del resto, è pacifico in giurisprudenza che il ricorso per motivi
aggiunti rivolto avverso atti diversi da quelli impugnati con il ricorso
principale, ossia proposto ai sensi dell’art. 21, comma 1 secondo periodo,
della legge 1971 n. 1034, come modificato dalla legge 2000 n. 205, è
un ricorso accessorio nella forma ma autonomo nella sostanza, sicché
i profili di inammissibilità devono essere esaminati distintamente
per il ricorso principale e per il ricorso per motivi aggiunti (cfr. in
argomento tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 02 aprile 2008, n. 2815;
T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 09 aprile 2008, n. 387; T.A.R. Campania
Napoli, sez. V, 24 gennaio 2008, n. 384; T.A.R. Lombardia Milano, sez.
II, 17 gennaio 2006, n. 69; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 7 aprile
2005, n. 754).
Ne deriva che anche l’eccezione di improcedibilità sviluppata
dall’amministrazione resistente deve essere esaminata distintamente in
relazione al ricorso principale e al ricorso per motivi aggiunti
L’eccezione è solo parzialmente fondata.
1.1) In particolare l’eccezione non merita condivisione in relazione
al ricorso principale.
Invero, la giurisprudenza ha chiarito che il bando di gara, atto amministrativo
generale, è dotato di attitudine lesiva immediata e quindi deve
essere immediatamente impugnato, senza attendere l’emanazione di ulteriori,
eventuali, atti della procedura di gara, quando, tra l’altro, contiene
delle clausole che prescrivono requisiti soggettivi di partecipazione tali
da precludere ex ante l’utile partecipazione alla gara da parte di un determinato
soggetto.
Si tratta di ipotesi in cui il bando richiede requisiti soggettivi
e qualità esattamente definiti, la cui sussistenza in concreto non
è condizionata dallo svolgimento della gara, sicché in simili
ipotesi non è l’articolazione della procedura ad evidenza pubblica
a determinare l’effetto lesivo, ma il bando stesso, perché la presenza
di simili clausole determina direttamente l’impossibilità di partecipare
utilmente alla gara.
In questi casi il bando deve essere immediatamente impugnato, perché
l’effetto di esclusione dalla procedura deriva immediatamente dal bando
e non da successivi atti dell’amministrazione, i quali, se anche dispongono
l’esclusione in applicazione di simili clausole della lex specialis, si
sostanziano in atti meramente esecutivi, non espressivi di autonome valutazioni
amministrative, perché il requisito o la qualità soggettiva
mancanti in concreto sono già compiutamente definiti dal bando e
la loro carenza non dipende dall’esito delle valutazioni rimesse all’amministrazione.
Vale ribadire che in tali casi il ricorrente che impugna immediatamente
il bando è portatore di un interesse strumentale, mirando ad ottenere,
mediante l’accoglimento dell’impugnazione la riedizione della procedura
sulla base di regole diverse (retro punto sub 1 della motivazione).
In altre parole, nelle fattispecie in esame le clausole del bando incidono
direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare
alla gara, perché determinino, per lo stesso, un immediato arresto
procedimentale e ciò ne impone l’immediata impugnazione (cfr. tra
le tante Consiglio di Stato, Ad. Pl., 29 gennaio 2003 n. 1; Consiglio di
stato, sez. V, 20 aprile 2009, n. 2349; Consiglio di stato, sez. VI, 30
settembre 2008, n. 4699; Tar Lazio – Roma, sez. III ter, 5 febbraio 2008
n. 952)
Ne deriva, secondo un condividibile orientamento giurisprudenziale
(cfr. Consiglio di stato, sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384 e giurisprudenza
ivi richiamata, nonché tra le altre T.A.R. Lazio Latina, sez. I,
07 gennaio 2008, n. 6; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 27 settembre 2007,
n. 1991 Consiglio di stato, sez. V, 08 agosto 2005, n. 4207), che l’interesse
all'impugnazione del bando inerente a requisiti partecipativi, la cui lesività
non si manifesta e non opera con l'aggiudicazione, ma è collocabile
nel momento logicamente e cronologicamente antecedente in cui tali requisiti
di partecipazione sono stati assunti dalla stazione appaltante come regola
della gara, vale a radicare in capo al ricorrente anche l'interesse alla
caducazione di tutti gli atti successivi della procedura, senza bisogno,
per configurare la procedibilità del ricorso, della loro impugnazione.
In sostanza l'impugnazione dell'atto finale non è necessaria
se, impugnato quello presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di
presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria,
nel senso che l'atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di
quello precedente perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni
di interessi, né del destinatario dell'atto presupposto, né
di altri soggetti (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519),
con l'effetto che: ".... l'annullamento del bando di gara non può
non travolgere l'aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione
di quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso" (Consiglio
di Stato, sez. V, 8 agosto 2005, n. 4207).
Ovviamente simili considerazioni valgono solo nel caso in esame, in
cui l’attitudine direttamente lesiva del bando ne impone l’immediata impugnazione,
sicché l’accoglimento del relativo ricorso travolge tutti gli atti
della procedura.
In via di ulteriore precisazione va considerato - contrariamente a
quanto adombrato dall’amministrazione nella memoria depositata in data
19.06.2009 - che nelle ipotesi in esame, per costante giurisprudenza, l’eventuale
partecipazione alla gara e la presentazione dell’offerta non implicano
acquiescenza rispetto al bando di gara, in quanto è il carattere
immediatamente lesivo di quest’ultimo che ne impone l’immediata impugnazione,
sicché la successiva partecipazione alla gara non integra un comportamento
inequivocabilmente diretto ad accettare gli effetti della lex specialis
(cfr. in tal senso si vedano Tar Lazio – Roma, sez. III ter, 5 febbraio
2008 n. 952; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 13 marzo 2006, n. 1918).
Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione in esame in relazione al ricorso
principale.
1.2) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti è necessario
procedere ad un’ulteriore distinzione.
Nella prima parte del ricorso per motivi aggiunti, rubricata “I) Illegittimità
derivata dai motivi dedotti nel ricorso principale”, la società
Aimeri Ambiente s.r.l. si limita a dedurre l’illegittimità derivata
degli atti di non ammissione alla gara in conseguenza dell’illegittimità
del bando di gara denunciata con il ricorso principale.
Insomma, la ricorrente ribadisce, in termini di illegittimità
derivata, delle censure volte ad ottenere la caducazione del bando, sulla
base dell’immediata attitudine lesiva della lex specialis, così
azionando l’interesse alla ripetizione dell’intera gara.
Anzi, a ben vedere, in tale caso, secondo quanto già precisato
al punto 1.2 della motivazione, l’impugnazione dell’atto di non ammissione
alla gara, per vizi risalenti alle clausole del bando ritenute immediatamente
lesive, poteva essere omessa, in quanto l’eventuale accoglimento del ricorso
principale travolgerebbe gli ulteriori atti della procedura.
In ogni caso, la deduzione dell’illegittimità derivata non evidenzia
un interesse diverso da quello volto ad ottenere la ripetizione della gara,
sicché anche per il profilo in esame non può trovare accoglimento
l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’amministrazione essendo
interamente estendibili le argomentazioni sviluppate al punto sub. 1.1
della motivazione.
Viceversa, l’eccezione merita accoglimento in relazione alla seconda
parte del ricorso per motivi aggiunti, con la quale la ricorrente deduce
l’illegittimità in via autonoma degli atti di non ammissione alla
procedura, censurando le valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice
ed, in particolare, lamentando l’erroneità, per travisamento dei
fatti, del giudizio effettuato, nella parte in cui ha ritenuto carenti
in concreto determinati requisiti di capacità economica e tecnica,
senza valorizzare le conseguenza dell’acquisto di un ramo dell’azienda
della società Aimeri s.p.a da parte della società Aimeri
Ambiente s.r.l..
In tale caso, la lesione lamentata dalla ricorrente non risale al bando
di gara e alle clausole di esso ritenute immediatamente lesive, ma deriva
dallo sviluppo della procedura ad evidenza pubblica, ossia dalle valutazioni
– asseritamente erronee – dell’organo valutatore, sicché l’interesse
sotteso alle censure non è quello strumentale alla riedizione della
gara sulla base di regole diverse, ma quello finale, correlato al conseguimento
dell’aggiudicazione sulla base della disciplina posta proprio dalla lex
specialis.
Si badi, le due posizioni assunte dalla ricorrente non sono in contraddizione
tra loro, perché, come già evidenziato, la partecipazione
alla gara, ossia la scelta di sottoporsi alla selezione sulla base di una
determinata lex specialis al fine di ottenere l’aggiudicazione, non esclude
l’interesse a censurare la lex specialis medesima, atteso che, nei casi
in esame, è solo l’attitudine immediatamente lesiva del bando che
ne impone l’immediata impugnazione per evitarne il consolidamento.
In altre parole, nella fattispecie di cui si tratta la società
impugna atti diversi, caratterizzati da differenti profili di lesività,
cui si correlano diversi interessi, finalizzati in un caso alla riedizione
di tutta la gara sulla base di una diversa disciplina, nell’altro all’ottenimento
dell’aggiudicazione in applicazione della disciplina prevista dal bando
di gara.
Nondimeno, se per il profilo in esame l’interesse azionato con il ricorso
per motivi aggiunti è quello al conseguimento dell’aggiudicazione,
allora è del tutto evidente che l’interessato doveva impugnare anche
l’atto finale della procedura, mediante il quale l’amministrazione ha aggiudicato
la gara ad un altro concorrente, in quanto la mancata impugnazione conduce
alla consolidazione dell’aggiudicazione, precludendo definitivamente al
ricorrente il conseguimento dell’utilità cui aspira.
Pertanto, per il profilo in esame, la mancata impugnazione dell’aggiudicazione
configura l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti, come
eccepito dall’amministrazione, in quanto l’interessato, anche in caso di
accoglimento del ricorso, non potrebbe comunque risultare vittorioso.
1.3) In ogni caso, deve essere evidenziata d’ufficio l’esistenza di
un assorbente, ma diverso, profilo di inammissibilità del ricorso
per motivi aggiunti, nella parte in cui deduce l’autonoma illegittimità
degli atti con esso impugnati.
Difatti, dal verbale di gara datato 06.09.2004 risulta che l’esclusione
è stata disposta anche per la mancata realizzazione del requisito
di capacità tecnica di cui all’art. 12.3 lett. e) del bando, che
imponeva di dichiarare di “avere costituito e/o avere acquisito quote di
partecipazione in almeno due società miste a maggioranza pubblica,
che prestino la propria attività nel settore della gestione di servizi
ambientali analoghi a quelli previsti dalla costituenda società
mista”.
Sul punto la Commissione ha rilevato che la società ricorrente
ha dichiarato “di non avere costituito e di non avere acquisito quote di
partecipazione in almeno due società miste a maggioranza pubblica”,
così evidenziano una autonoma ragione di esclusione, avverso la
quale la ricorrente non ha, nel ricorso per motivi aggiunti, articolato
una specifica censura.
Analogamente, l’art. 12.3 lett. f) del bando imponeva, a pena di esclusione,
la dichiarazione di disponibilità da parte dei concorrenti, tra
l’altro, di “2 (due) lavacassonetti” e “di almeno 2 (due) autocarri con
PTT superiore a 20 ton. attrezzati con sistema di scarramento cassoni …”.
Sul punto la Commissione ha rilevato che la società ricorrente
ha dichiarato “di non possedere lavacassonetti e di avere un solo autocarro
scarrabile”, così evidenziando un’ulteriore autonoma ragione di
esclusione, avverso la quale la ricorrente non ha articolato specifiche
censure.
Va, pertanto, fatta applicazione del costante orientamento giurisprudenziale,
secondo il quale quando il provvedimento impugnato si fonda su una pluralità
di ragioni ognuna delle quali sufficiente a supportare la determinazione
assunta, il ricorso è inammissibile se le censure si rivolgono solo
ad alcune di esse, in quanto, anche in caso di fondatezza, il provvedimento
gravato non verrebbe caducato, perché autonomamente sorretto dalle
ragioni non censurate.
Tale situazione si verifica nel caso in esame, in quanto il ricorso
per motivi aggiunti, nella parte in cui deduce l’illegittimità in
via autonoma dell’esclusione disposta dall’amministrazione, non contesta
tutte le ragioni di esclusione, ognuna delle quali sufficienti a supportarla.
Ne deriva che il ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui deduce
l’autonoma illegittimità dell’esclusione, risulta inammissibile
per difetto di interesse.
Tale profilo di inammissibilità esclude - contrariamente a quanto
sostenuto dal ricorrente (cfr. memoria depositata in data 18.06.2009) -
che la presentazione della domanda risarcitoria valga a rendere attuale
l’interesse sotteso, in parte qua, al ricorso per motivi aggiunti, atteso
che si tratta di una carenza originaria di interesse al ricorso e non meramente
sopravvenuta.
2) Con i primi due motivi articolati nel ricorso principale – che possono
essere trattati congiuntamente perché connessi sul piano logico
giuridico - la società Aimeri Ambiente s.r.l. impugna il bando di
gara per eccesso di potere in quanto contiene delle illegittime clausole
immediatamente lesive, siccome idonee a precluderle ab origine l’utile
partecipazione alla gara.
La ricorrente censura:
a) l’art. 12.2 lett. a) del bando nella parte in cui individua quale
requisito di capacità economica la titolarità di un fatturato
complessivo annuo riferito all’anno 2003 pari ad Euro 25.000.000,00 iva
esclusa; tale requisito è ritenuto sproporzionato rispetto alla
consistenza dei servizi che dovranno essere gestiti dalla società,
anche considerando che l’importo annuale di gestione del servizio viene
quantificato nel bando in soli Euro 6.200.000,00. Inoltre viene contestato
il riferimento al fatturato realizzato solo nel 2003, in quanto l’art.
13 del d.l.vo 1995 n. 157 – richiamato dal bando – fa riferimento al fatturato
realizzato negli ultimi tre esercizi.
b) l’art. 12.3 lett e) del bando ove si richiede, quale requisito di
capacità tecnica, la dichiarazione di avere costituito e/o avere
acquisito quote di partecipazione in almeno due società miste a
maggioranza pubblica, che prestino la propria attività nel settore
della gestione di servizi ambientali analoghi a quelli previsti dalla costituenda
società mista; tale requisito è ritenuto irragionevole in
quanto le condizioni richieste sono del tutto irrilevanti ai fini della
dimostrazione della capacità tecnica dei partecipanti.
c) art. 12.3 lett. f) nella parte in cui richiede la disponibilità
di mezzi (autocompressori, automezzi satellite, lavacassonetti, autocarri
con sistema di scarramento cassoni, autospazzatrici) immatricolati dopo
il 01.01.2002; tale requisito è ritenuto irragionevole in quanto
ciò che razionalmente può rilevare ai fini della capacità
tecnica è l’effettivo stato di usura dei mezzi e non la data della
loro immatricolazione.
I motivi sono infondati.
Il Tribunale osserva che costituisce ius receptum l'affermazione secondo
cui i bandi di gare d'appalto di servizi possono prevedere requisiti di
partecipazione più rigorosi di quelli indicati nel d.l.vo 1995 n.
157, purché non irragionevoli ed abnormi rispetto alle regole proprie
del settore.
Insomma, l'amministrazione aggiudicatrice ha il potere discrezionale
di fissare requisiti di partecipazione ad una gara, anche molto rigorosi
e superiori a quelli previsti dalla legge, potendo, pertanto, pretendere
l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori rispetto
a quelli previsti dalla legge, che integrano requisiti minimi per la partecipazione
alla gara, suscettibili di essere incrementati dall'amministrazione sul
piano qualitativo e quantitativo in relazione all’oggetto della gara.
In tale senso la giurisprudenza ha precisato che l'esercizio di questo
potere discrezionale costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali
di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati
dall'art. 97 Cost., sostanziandosi nel potere dell'amministrazione di apprestare,
proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti
di ammissione e di partecipazione ad una gara, gli strumenti e le misure
più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini
del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto,
oggetto dell'appalto da affidare.
Del resto “le scelte così operate da un'amministrazione aggiudicatrice,
ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa
e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo
che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie,
sproporzionate, illogiche e contraddittorie (cfr, per tali considerazioni
si vedano tra le altre Consiglio di Stato, sez. V, 14 gennaio 2009 n. 102;
Consiglio di stato, sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3103; Consiglio di Stato,
sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 37; Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre
2006, n. 6682)
Nel caso di specie va considerato che il bando di gara attiene ad una
procedura ad evidenza pubblica non diretta ad attribuire un servizio esattamente
individuato, ma a scegliere il socio privato di una società ad evidenza
pubblica, che, in base alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 62
del 15.07.2004, presenta un oggetto sociale estremamente esteso, definito
in generale come “servizi di igiene urbana, servizi ambientali integrati
e attività connesse”, ma strutturato in concreto in modo assai ampio
e idoneo a comprendere, in via meramente esemplificativa, anche la progettazione,
la costruzione e la gestione di impianti di stoccaggio, di trattamento,
di termo distruzione, di valorizzazione energetica dei rifiuti.
Insomma, dalla semplice lettura delle pagine da 3 a 5 della delibera
indicata emerge un oggetto sociale esteso a settori diversi, dalla nettezza
urbana complessivamente intesa alla manutenzione idraulico forestale, dall’autotrasporto
per conto terzi all’esecuzione di servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria
di impianti tecnologici relativi alla gestione del calore, dalla realizzazione
di prodotti informatici per la gestione di patrimoni immobiliari a servizi
di consulenza energetica e così via seguitando.
A fronte di un oggetto sociale così ampio e variegato non sarebbe
coerente commisurare la capacità finanziaria del socio privato facendo
riferimento al solo al valore di Euro 6.200.000,00 previsto dal bando di
gara come importo dei servizi, in quanto si tratta di un importo dichiaratamente
presuntivo e, comunque, relativo espressamente ai soli servizi ambientali
di igiene urbana, mentre – come già ricordato nella parte in fatto
della motivazione - il bando specifica che l’individuazione del socio privato
è finalizzata alla conduzione dei servizi ambientali indicati nell’oggetto
sociale della società pubblica.
Ecco allora che la razionalità della richiesta di un certo fatturato
va apprezzata in relazione all’esigenza della stazione appaltante di individuare
un socio privato affidabile anche sul piano finanziario, avuto riguardo
alle prestazioni che sono oggetto dell’affidamento, sicché la proporzionalità
dei requisiti richiesti dal bando va correlata “all'oggetto concreto di
esso ed alle sue specifiche peculiarità” (cfr. sul punto Consiglio
di Stato, sez. IV, 28 aprile 2008, n. 1860 e giurisprudenza ivi dettagliatamente
richiamata). Ed è proprio l’estensione dei servizi statutariamente
demandati alla società pubblica che, nel caso concreto, rende coerente
ed adeguato all’oggetto della gara il requisito di capacità economica
integrato dal possesso in un solo, determinato, anno di un fatturato non
inferiore a Euro 25.000.000,00.
Del resto, l’amministrazione ha prodotto della documentazione dalla
quale risulta che, nel complesso, il fatturato annuo globale della società
mista sarà di circa Euro 37.000.000,00.
Simili deduzioni – da apprezzare come una semplice memoria di contenuto
tecnico – appaiono aderenti alle considerazioni già svolte in ordine
alla reale dimensione anche quantitativa dell’oggetto della gara in questione.
Analogamente non è irragionevole la richiesta di documentare
quantomeno la partecipazione in almeno due società miste a maggioranza
pubblica, che prestino la propria attività nel settore della gestione
di servizi ambientali analoghi a quelli previsti dalla costituenda società
mista.
Invero, tale previsione riflette l’esigenza, del tutto coerente con
l’interesse pubblico alla realizzazione di una società mista efficiente,
di individuare un socio privato che abbia consolidato una specifica esperienza
nel settore de quo.
In particolare, è di immediata percezione che la gara non attiene
all’assegnazione di un servizio, ma all’assunzione della peculiare funzione
di socio privato di una società mista, che integra uno strumento
ad hoc diretto ad operare in un vasto ambito di servizi locali, sicché
è del tutto logico che l’amministrazione abbia introdotto un requisito
volto a garantire il possesso di un’esperienza specifica riferita anche
al modulo organizzativo da utilizzare per la gestione di siffatti servizi
(cfr. così anche Consiglio di Stato, sez. V, 14 gennaio 2009 n.
102).
Parimenti, la circostanza che l’amministrazione abbia richiesto, ai
fini della capacità tecnica, la disponibilità di mezzi immatricolati
dopo il 01.01.2002 appare del tutto ragionevole, in quanto ai fini della
partecipazione alla gara è coerente che si richieda la disponibilità
di mezzi efficienti e la data della loro immatricolazione integra un coerente
parametro oggettivo per assicurare la selezione di un socio privato che
possegga mezzi non obsoleti o comunque inidonei per l’usura a garantire
tecnicamente l’esecuzione del servizio.
Sotto altro profilo la ricorrente lamenta che l’art. 13.3 lett. f)
del bando limiterebbe ingiustificatamente i titoli giuridici di disponibilità
dei mezzi necessari per partecipare alla gara, riferendosi solo alla proprietà
e al leasing.
Anche questa censura non merita condivisione.
L’indicata clausola del bando di gara richiede testualmente una “dichiarazione
di disponibilità (proprietà o leasing) alla data di presentazione
della domanda di almeno 10 (dieci) auto compressori …”.
A ben vedere il riferimento alla proprietà o al leasing è
contenuto tra parentesi e non è accompagnato da espressioni dalle
quali si possa evincere l’esclusività di siffatti titoli di disponibilità,
ai fini della partecipazione alla procedura.
Pertanto, in mancanza di esplicite indicazioni di segno opposto eè
del tutto ragionevole intendere la locuzione in questione come meramente
esemplificativa, anche perché tale interpretazione è coerente
con il principio del favor partecipationis che, a tutela della concorrenza,
contraddistingue le procedure ad evidenza pubblica.
Del resto è pacifico che i canoni ermeneutici riferibili al
bando di gara sono quelli risultanti dagli artt. 1362 e seguenti del codice
civile (cfr. tra le tante Consiglio di stato, sez. V, 10 gennaio 2007,
n. 37), pertanto, in mancanza di un’esplicita previsione di tassatività
dei titoli di disponibilità, vale la regola posta dall’art. 1369
c.c., che impone di interpretare la clausola nel modo "più conveniente
alla natura e all'oggetto del contratto"; trova così conferma quanto
già evidenziato, in quanto le esigenze di tutela della concorrenza
e la connessa necessità di assicurare la massima partecipazione
alla procedura di evidenza pubblica, anche in relazione al peculiare oggetto
della procedura, conducono ad intendere come meramente esemplificativa
la formula lessicale contestata dalla ricorrente, con conseguente infondatezza
della censura in esame.
3) Con il terzo dei motivi proposti la ricorrente si limita ad evidenziare,
in modo del tutto generico, che le contestate clausole del bando dovrebbero
essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione
alla gara, pertanto, in mancanza di una chiara comminatoria di esclusione
correlata alla loro violazione, l’amministrazione dovrebbe comunque consentirle
la partecipazione alla procedura.
Al di là dei profili di genericità della censura, che
non individua una specifica ragione di illegittimità del bando impugnato,
il Tribunale ritiene di dovere comunque precisare che l’argomentazione
sviluppata dalla ricorrente muove da un presupposto insussistente.
Invero - come già ricordato nell’esposizione in fatto - il comma
6 dell’art. 12 del bando prevede espressamente che “la mancata produzione
delle dichiarazioni di cui al presente bando o l’incompletezza delle stesse
costituisce motivo di esclusione”.
Ora, è evidente che il riferimento alla mancata produzione delle
dichiarazioni non riguarda solo l’ipotesi in cui una dichiarazione sia
radicalmente omessa, ma, secondo logica e in coerenza con le esigenze sottese
alla previsione dei requisiti di capacità finanziaria e tecnica,
attiene anche le ipotesi in cui dalle dichiarazioni prodotte non risulti
il possesso di siffatti requisiti.
Del resto, anche sul piano dell’esegesi meramente lessicale, la norma
citata attribuisce rilevanza all’incompletezza delle dichiarazioni, sicché
la mancata enunciazione del possesso di un requisito di capacità
tecnica o finanziaria conduce inevitabilmente all’esclusione.
Va, pertanto, ribadito che il bando correla espressamente l’esclusione
al difetto dei requisiti in questione, con conseguente infondatezza del
motivo in esame.
4) L’infondatezza del ricorso principale conduce all’infondatezza del
ricorso per motivi aggiunti nella parte in cui censura per illegittimità
derivata dal bando di gara i provvedimenti di esclusione.
Del resto, l’infondatezza del ricorso principale e di parte del ricorso
incidentale, nonché l’inammissibilità per carenza originaria
di interesse del ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui deduce
l’illegittimità per vizi autonomi della mancata ammissione alla
procedura, conducono al rigetto della domanda risarcitoria, in quanto in
relazione agli atti impugnati non è configurabile un fatto illecito
dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 2043 c.c..
5) In definitiva il ricorso principale è infondato, mentre il
ricorso incidentale è in parte infondato e in parte inammissibile
nei limiti dianzi esposti.
Parimenti, va respinta per infondatezza la domanda risarcitoria.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sezione
terza, definitivamente pronunciando:
1) Respinge il ricorso principale;
2) Dichiara in parte inammissibile e in parte respinge il ricorso per
motivi aggiunti, secondo quanto esposto in motivazione;
3) Respinge la domanda risarcitoria presentata dalla ricorrente;
4) Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali
che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25/06/2009
con l'intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Referendario
Fabrizio Fornataro, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso principale numero di registro generale 4104 del 2004 e
sul successivo ricorso per motivi aggiunti proposti da:
Aimeri Ambiente Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Ferdinando Acqua
Barralis, Maria Grazia Lanero, con domicilio eletto presso Maria Grazia
Lanero in Milano, p.zza Belgioioso, 2;
contro
Comune di Rho, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Cerami, con domicilio
eletto presso Carlo Cerami in Milano, Galleria S.Babila, 4/A;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
1) quanto al ricorso principale:
- del bando di selezione del 20.07.2004 a firma del Direttore Generale
del Comune di Rho e precisamente del combinato disposto delle previsioni
di cui ai punti 12.2 lett. a) e 12.3 lett. e) e lett.) f e 12.5, ove interpretate
in modo da imporre l’esclusione di un partecipante alla gara in mancanza
dei requisiti ivi indicati;
- di ogni altro atto preparatorio, presupposto, conseguente o comunque
connesso
nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento
dei danni;
2) quanto al ricorso per motivi aggiunti:
- del verbale relativo alla seduta della Commissione di gara del 6
settembre 2004 all’esito della quale è stata disposta l’esclusione
della Aimeri Ambiente s.r.l. dalla pubblica selezione;
- del verbale relativo alla seduta della Commissione di gara del 16
settembre 2004 all’esito della quale è stata confermata l’esclusione
della Aimeri Ambiente s.r.l. dalla pubblica selezione;
- della determinazione del Direttore Generale del Comune di Rho n.
22 del 17 settembre 2004, con la quale, previa approvazione dei verbali
di gara, è stata disposta l’esclusione della Aimeri Ambiente s.r.l.
dalla pubblica selezione;
- di ogni altro atto preparatorio, presupposto, conseguente o comunque
connesso;
nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento
dei danni;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il ricorso per motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rho;
Visti i documento depositati dalle parti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25/06/2009 il dott. Fabrizio
Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso principale la società Aimeri Ambiente s.r.l espone
che la società Aimeri spa ha gestito il servizio di igiene urbana
nel Comune di Rho fin dal 1998 e il rapporto è stato prorogato sino
al 31.12.2004.
Con atto del 09.06.2004 la Aimeri s.p.a. ha ceduto il ramo di azienda
relativo alla gestione dei servizi di raccolta, trasporto, trattamento
e smaltimento rifiuti svolti nei confronti di alcuni Comuni, tra i quali
il Comune di Rho, alla società Aimeri Ambiente s.r.l..
Il Comune di Rho con provvedimento consiliare n. 62 del 15.07.2004
(cfr. doc. 3 dell’amministrazione resistente) deliberava la costituzione
di una società per azioni a prevalente capitale pubblico locale,
avente un capitale sociale di Euro 1.000.000,00 e destinata ad operare,
in generale, nei settori dei “servizi di igiene urbana, servizi ambientali
integrati e attività connesse”. L’ambito dell’oggetto sociale è
descritto nella delibera medesima.
Contestualmente l’amministrazione approvava lo statuto della società
e disponeva l’indizione di una gara ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art.
6, comma 1, lett. c) e dell’art. 23, comma 1, lett. b), del d.l.vo 1995
n. 157.
Il correlato bando di gara (cfr. doc 1 dell’amministrazione resistente)
specificava, ex art. 2, che la procedura era diretta ad individuare il
socio privato di minoranza della società a prevalente capitale pubblico,
finalizzata “alla conduzione dei servizi ambientali come indicato nell’oggetto
sociale dello Statuto della società che forma parte integrante del
presente bando”.
Quindi specificava che l’importo annuale presunto dei servizi ambientali
di igiene urbana era pari ad Euro 6.200.000,00, iva esclusa, di cui Euro
2.500.000,00 oltre iva per smaltimenti.
L’art. 12 del bando specificava i documenti di ammissione alla procedura,
individuando al comma 2 e al comma 3 i titoli attestanti, rispettivamente,
la capacità economica e la capacità tecnica richieste alle
imprese partecipanti.
Il comma 6 dell’art. 12 prevedeva espressamente che “la mancata produzione
delle dichiarazioni di cui al presente bando o l’incompletezza delle stesse
costituisce motivo di esclusione”.
Con il ricorso principale, notificato in data 02.09.2004 e depositato
in data 14.09.2004, la società Aimeri Ambiente s.r.l. ha impugnato
il bando di selezione datato 20.07.2004 ed in particolare il combinato
disposto dei punti 12.2 lett. a), 12.3 lett. e) e lett. f), nonché
12.5, deducendo tre motivi di ricorso con i quali evidenzia il carattere
immediatamente lesivo del bando in parte qua, in quanto taluni dei requisiti
di partecipazione da esso previsti avrebbero l’effetto di precludere, con
immediatezza, ma illegittimamente, l’utile partecipazione alla gara della
società.
Con il medesimo ricorso la società chiedeva la condanna dell’amministrazione
resistente al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 35 del d.l.vo 1998
n. 80.
Nel frattempo la società Aimeri Ambiente s.r.l. presentava domanda
di partecipazione alla gara, ma la Commissione giudicatrice nella seduta
del 06.09.2004 (cfr. verbale di gara sub doc. 7 dell’amministrazione resistente)
dichiarava di non ammetterla alla procedura per mancanza di requisiti di
capacità economica e di capacità tecnica. La non ammissione
veniva confermata dalla Commissione nel verbale del 16.09.2004 (cfr. doc.
8 dell’amministrazione resistente).
Con determinazione n. 22 del 17.09.2004 l’amministrazione approvava
i verbali suindicati ed escludeva dalla partecipazione alla selezione la
società Aimeri Ambiente s.r.l..
La Commissione giudicatrice nelle sedute dei giorni 8 e 9 novembre
2004 esaminava le offerte delle società ammesse alla procedura,
individuando quale aggiudicataria la ditta Manutencoop s.c.a.r.l.
Quindi La Giunta Comunale don deliberazione n. 422 del 17.11.2004 approvava
i verbali della Commissione e aggiudicava in via definitiva la gara in
favore della società Manutencoop s.c.a.r.l..
Con ricorso per motivi aggiunti, la società Aimeri Ambiente
s.r.l. impugnava i verbali della Commissione giudicatrice di data 06.09.2004
e 16.09.2004, nonché la determinazione dell’amministrazione comunale
n. 22 del 17.09.2004 con la quale si è disposta la sua esclusione
dalla partecipazione alla selezione pubblica per l’individuazione del soggetto
privato di minoranza.
La ricorrente deduce l’illegittimità derivata dai profili di
illegittimità già censurati in relazione al bando di gara,
nonché l’illegittimità autonoma degli atti gravati, per violazione
del principio di favor partecipationis, eccesso di potere per illogicità,
ingiustizia grave e manifesta, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria
e di motivazione, disparità di trattamento.
Con atto depositato in data 21.09.2004 si è costituito in giudizio
il Comune di Rho, che con memoria depositata in data 06.10.2004 ha eccepito
l’infondatezza del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti,
mentre con successiva memoria depositata in data 19.06.2009 ha eccepito
sia l’improcedibilità dei due ricorsi proposti, per omessa impugnazione
del provvedimento finale di aggiudicazione e, di conseguenza, per omessa
chiamata in giudizio della società aggiudicataria, nonché
l’infondatezza dei ricorsi medesimi.
Con memoria depositata in data 18.06.2009 la società ricorrente
ha ribadito le deduzioni già avanzate, insistendo per l’accoglimento
dei ricorsi anche in relazione alla domanda risarcitoria proposta.
Le parti hanno depositato documenti.
Con ordinanza n. 2455/04 datata 07.10.2004 il Tribunale ha respinto
la domanda cautelare presentata dalla società ricorrente.
All’udienza del 25.06.2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con la quale
l’amministrazione resistente deduce l’improcedibilità, per sopravvenuta
carenza di interesse, del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti
a causa dell’omessa impugnazione dell’aggiudicazione finale e della conseguente
omessa estensione del contraddittorio all’aggiudicatario.
In proposito, va osservato che il ricorso principale ha ad oggetto
unicamente il bando di gara, di cui si contesta l’immediata lesività,
perché contenente clausole ad effetto escludente afferenti all’individuazione
dei requisiti di capacità tecnica ed economica.
Viceversa, il ricorso per motivi aggiunti ha ad oggetto atti diversi
dal bando, essendo rivolto a censurare i verbali della Commissione giudicatrice
e le determinazioni dell’amministrazione comunale con le quali è
stata disposta la non ammissione della ricorrente alla procedura di gara.
Va precisato che i motivi aggiunti censurano le valutazioni della Commissione
giudicatrice nella parte in cui ha ritenuto carenti i requisiti di fatturato
e quelli relativi all’indice di liquidità - in relazione alla capacità
economica - nonché alcuni requisiti di capacità tecnica,
lamentando in particolare l’omessa valutazione degli effetti derivanti,
rispetto alla sussistenza di siffatte capacità, dall’acquisizione
da parte della ricorrente del ramo di azienda della società Aimeri
s.p.a..
E’, pertanto, evidente che i due ricorsi, quello principale e quello
per motivi aggiunti, hanno ad oggetto diversi provvedimenti e sottendono
interessi non esattamente coincidenti.
Invero, la contestazione del bando ritenuto immediatamente lesivo è
correlata all’interesse ad ottenere la riedizione della gara secondo regole
di procedura diverse da quelle censurate perché tali da escludere
con immediatezza l’utile partecipazione alla competizione.
In tale caso, assume centralità l’interesse c.d. strumentale
ad un nuovo esercizio di potere amministrativo, al fine di conseguire l’indizione
di una diversa gara strutturata sulla base di regole diverse.
In effetti in questa ipotesi l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione
finale perde rilevanza in concreto, atteso che, se la gara dovesse proseguire,
il ricorrente, che lamenta il carattere immediatamente escludente di determinate
clausole, non potrebbe - secondo la prospettazione del ricorrente medesimo
- conseguire l’aggiudicazione; viceversa, in caso di accoglimento del ricorso,
egli non otterrebbe l’aggiudicazione finale, quale vantaggio derivante
dalla sentenza, ma solo la riedizione della gara secondo regole diverse
e salvi in ogni caso i poteri di autotutela dell’amministrazione (cfr.
sulla natura “strumentale” dell’interesse di cui è portatore il
ricorrente in simili casi si vedano tra le altre Consiglio di stato, sez.
V, 11 dicembre 2007, n. 6408; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 02 febbraio
2009, n. 227; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 27 maggio 2009, n. 1238;
T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 12 dicembre 2006, n. 10488).
Al contrario, il ricorso per motivi aggiunti essendo diretto a contestare
il provvedimento di esclusione, non solo in via derivata, ma per illegittimità
autonome, correlate a supposti errori di valutazione compiuti dalla Commissione
giudicatrice, sottende un interesse non strumentale, ma finale, correlato
al conseguimento dell’aggiudicazione, ossia del bene della vita spettante
al vincitore della selezione.
Del resto, è pacifico in giurisprudenza che il ricorso per motivi
aggiunti rivolto avverso atti diversi da quelli impugnati con il ricorso
principale, ossia proposto ai sensi dell’art. 21, comma 1 secondo periodo,
della legge 1971 n. 1034, come modificato dalla legge 2000 n. 205, è
un ricorso accessorio nella forma ma autonomo nella sostanza, sicché
i profili di inammissibilità devono essere esaminati distintamente
per il ricorso principale e per il ricorso per motivi aggiunti (cfr. in
argomento tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 02 aprile 2008, n. 2815;
T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 09 aprile 2008, n. 387; T.A.R. Campania
Napoli, sez. V, 24 gennaio 2008, n. 384; T.A.R. Lombardia Milano, sez.
II, 17 gennaio 2006, n. 69; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 7 aprile
2005, n. 754).
Ne deriva che anche l’eccezione di improcedibilità sviluppata
dall’amministrazione resistente deve essere esaminata distintamente in
relazione al ricorso principale e al ricorso per motivi aggiunti
L’eccezione è solo parzialmente fondata.
1.1) In particolare l’eccezione non merita condivisione in relazione
al ricorso principale.
Invero, la giurisprudenza ha chiarito che il bando di gara, atto amministrativo
generale, è dotato di attitudine lesiva immediata e quindi deve
essere immediatamente impugnato, senza attendere l’emanazione di ulteriori,
eventuali, atti della procedura di gara, quando, tra l’altro, contiene
delle clausole che prescrivono requisiti soggettivi di partecipazione tali
da precludere ex ante l’utile partecipazione alla gara da parte di un determinato
soggetto.
Si tratta di ipotesi in cui il bando richiede requisiti soggettivi
e qualità esattamente definiti, la cui sussistenza in concreto non
è condizionata dallo svolgimento della gara, sicché in simili
ipotesi non è l’articolazione della procedura ad evidenza pubblica
a determinare l’effetto lesivo, ma il bando stesso, perché la presenza
di simili clausole determina direttamente l’impossibilità di partecipare
utilmente alla gara.
In questi casi il bando deve essere immediatamente impugnato, perché
l’effetto di esclusione dalla procedura deriva immediatamente dal bando
e non da successivi atti dell’amministrazione, i quali, se anche dispongono
l’esclusione in applicazione di simili clausole della lex specialis, si
sostanziano in atti meramente esecutivi, non espressivi di autonome valutazioni
amministrative, perché il requisito o la qualità soggettiva
mancanti in concreto sono già compiutamente definiti dal bando e
la loro carenza non dipende dall’esito delle valutazioni rimesse all’amministrazione.
Vale ribadire che in tali casi il ricorrente che impugna immediatamente
il bando è portatore di un interesse strumentale, mirando ad ottenere,
mediante l’accoglimento dell’impugnazione la riedizione della procedura
sulla base di regole diverse (retro punto sub 1 della motivazione).
In altre parole, nelle fattispecie in esame le clausole del bando incidono
direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare
alla gara, perché determinino, per lo stesso, un immediato arresto
procedimentale e ciò ne impone l’immediata impugnazione (cfr. tra
le tante Consiglio di Stato, Ad. Pl., 29 gennaio 2003 n. 1; Consiglio di
stato, sez. V, 20 aprile 2009, n. 2349; Consiglio di stato, sez. VI, 30
settembre 2008, n. 4699; Tar Lazio – Roma, sez. III ter, 5 febbraio 2008
n. 952)
Ne deriva, secondo un condividibile orientamento giurisprudenziale
(cfr. Consiglio di stato, sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384 e giurisprudenza
ivi richiamata, nonché tra le altre T.A.R. Lazio Latina, sez. I,
07 gennaio 2008, n. 6; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 27 settembre 2007,
n. 1991 Consiglio di stato, sez. V, 08 agosto 2005, n. 4207), che l’interesse
all'impugnazione del bando inerente a requisiti partecipativi, la cui lesività
non si manifesta e non opera con l'aggiudicazione, ma è collocabile
nel momento logicamente e cronologicamente antecedente in cui tali requisiti
di partecipazione sono stati assunti dalla stazione appaltante come regola
della gara, vale a radicare in capo al ricorrente anche l'interesse alla
caducazione di tutti gli atti successivi della procedura, senza bisogno,
per configurare la procedibilità del ricorso, della loro impugnazione.
In sostanza l'impugnazione dell'atto finale non è necessaria
se, impugnato quello presupposto, fra i due atti vi sia un rapporto di
presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria,
nel senso che l'atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di
quello precedente perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni
di interessi, né del destinatario dell'atto presupposto, né
di altri soggetti (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519),
con l'effetto che: ".... l'annullamento del bando di gara non può
non travolgere l'aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione
di quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso" (Consiglio
di Stato, sez. V, 8 agosto 2005, n. 4207).
Ovviamente simili considerazioni valgono solo nel caso in esame, in
cui l’attitudine direttamente lesiva del bando ne impone l’immediata impugnazione,
sicché l’accoglimento del relativo ricorso travolge tutti gli atti
della procedura.
In via di ulteriore precisazione va considerato - contrariamente a
quanto adombrato dall’amministrazione nella memoria depositata in data
19.06.2009 - che nelle ipotesi in esame, per costante giurisprudenza, l’eventuale
partecipazione alla gara e la presentazione dell’offerta non implicano
acquiescenza rispetto al bando di gara, in quanto è il carattere
immediatamente lesivo di quest’ultimo che ne impone l’immediata impugnazione,
sicché la successiva partecipazione alla gara non integra un comportamento
inequivocabilmente diretto ad accettare gli effetti della lex specialis
(cfr. in tal senso si vedano Tar Lazio – Roma, sez. III ter, 5 febbraio
2008 n. 952; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 13 marzo 2006, n. 1918).
Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione in esame in relazione al ricorso
principale.
1.2) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti è necessario
procedere ad un’ulteriore distinzione.
Nella prima parte del ricorso per motivi aggiunti, rubricata “I) Illegittimità
derivata dai motivi dedotti nel ricorso principale”, la società
Aimeri Ambiente s.r.l. si limita a dedurre l’illegittimità derivata
degli atti di non ammissione alla gara in conseguenza dell’illegittimità
del bando di gara denunciata con il ricorso principale.
Insomma, la ricorrente ribadisce, in termini di illegittimità
derivata, delle censure volte ad ottenere la caducazione del bando, sulla
base dell’immediata attitudine lesiva della lex specialis, così
azionando l’interesse alla ripetizione dell’intera gara.
Anzi, a ben vedere, in tale caso, secondo quanto già precisato
al punto 1.2 della motivazione, l’impugnazione dell’atto di non ammissione
alla gara, per vizi risalenti alle clausole del bando ritenute immediatamente
lesive, poteva essere omessa, in quanto l’eventuale accoglimento del ricorso
principale travolgerebbe gli ulteriori atti della procedura.
In ogni caso, la deduzione dell’illegittimità derivata non evidenzia
un interesse diverso da quello volto ad ottenere la ripetizione della gara,
sicché anche per il profilo in esame non può trovare accoglimento
l’eccezione di improcedibilità sollevata dall’amministrazione essendo
interamente estendibili le argomentazioni sviluppate al punto sub. 1.1
della motivazione.
Viceversa, l’eccezione merita accoglimento in relazione alla seconda
parte del ricorso per motivi aggiunti, con la quale la ricorrente deduce
l’illegittimità in via autonoma degli atti di non ammissione alla
procedura, censurando le valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice
ed, in particolare, lamentando l’erroneità, per travisamento dei
fatti, del giudizio effettuato, nella parte in cui ha ritenuto carenti
in concreto determinati requisiti di capacità economica e tecnica,
senza valorizzare le conseguenza dell’acquisto di un ramo dell’azienda
della società Aimeri s.p.a da parte della società Aimeri
Ambiente s.r.l..
In tale caso, la lesione lamentata dalla ricorrente non risale al bando
di gara e alle clausole di esso ritenute immediatamente lesive, ma deriva
dallo sviluppo della procedura ad evidenza pubblica, ossia dalle valutazioni
– asseritamente erronee – dell’organo valutatore, sicché l’interesse
sotteso alle censure non è quello strumentale alla riedizione della
gara sulla base di regole diverse, ma quello finale, correlato al conseguimento
dell’aggiudicazione sulla base della disciplina posta proprio dalla lex
specialis.
Si badi, le due posizioni assunte dalla ricorrente non sono in contraddizione
tra loro, perché, come già evidenziato, la partecipazione
alla gara, ossia la scelta di sottoporsi alla selezione sulla base di una
determinata lex specialis al fine di ottenere l’aggiudicazione, non esclude
l’interesse a censurare la lex specialis medesima, atteso che, nei casi
in esame, è solo l’attitudine immediatamente lesiva del bando che
ne impone l’immediata impugnazione per evitarne il consolidamento.
In altre parole, nella fattispecie di cui si tratta la società
impugna atti diversi, caratterizzati da differenti profili di lesività,
cui si correlano diversi interessi, finalizzati in un caso alla riedizione
di tutta la gara sulla base di una diversa disciplina, nell’altro all’ottenimento
dell’aggiudicazione in applicazione della disciplina prevista dal bando
di gara.
Nondimeno, se per il profilo in esame l’interesse azionato con il ricorso
per motivi aggiunti è quello al conseguimento dell’aggiudicazione,
allora è del tutto evidente che l’interessato doveva impugnare anche
l’atto finale della procedura, mediante il quale l’amministrazione ha aggiudicato
la gara ad un altro concorrente, in quanto la mancata impugnazione conduce
alla consolidazione dell’aggiudicazione, precludendo definitivamente al
ricorrente il conseguimento dell’utilità cui aspira.
Pertanto, per il profilo in esame, la mancata impugnazione dell’aggiudicazione
configura l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti, come
eccepito dall’amministrazione, in quanto l’interessato, anche in caso di
accoglimento del ricorso, non potrebbe comunque risultare vittorioso.
1.3) In ogni caso, deve essere evidenziata d’ufficio l’esistenza di
un assorbente, ma diverso, profilo di inammissibilità del ricorso
per motivi aggiunti, nella parte in cui deduce l’autonoma illegittimità
degli atti con esso impugnati.
Difatti, dal verbale di gara datato 06.09.2004 risulta che l’esclusione
è stata disposta anche per la mancata realizzazione del requisito
di capacità tecnica di cui all’art. 12.3 lett. e) del bando, che
imponeva di dichiarare di “avere costituito e/o avere acquisito quote di
partecipazione in almeno due società miste a maggioranza pubblica,
che prestino la propria attività nel settore della gestione di servizi
ambientali analoghi a quelli previsti dalla costituenda società
mista”.
Sul punto la Commissione ha rilevato che la società ricorrente
ha dichiarato “di non avere costituito e di non avere acquisito quote di
partecipazione in almeno due società miste a maggioranza pubblica”,
così evidenziano una autonoma ragione di esclusione, avverso la
quale la ricorrente non ha, nel ricorso per motivi aggiunti, articolato
una specifica censura.
Analogamente, l’art. 12.3 lett. f) del bando imponeva, a pena di esclusione,
la dichiarazione di disponibilità da parte dei concorrenti, tra
l’altro, di “2 (due) lavacassonetti” e “di almeno 2 (due) autocarri con
PTT superiore a 20 ton. attrezzati con sistema di scarramento cassoni …”.
Sul punto la Commissione ha rilevato che la società ricorrente
ha dichiarato “di non possedere lavacassonetti e di avere un solo autocarro
scarrabile”, così evidenziando un’ulteriore autonoma ragione di
esclusione, avverso la quale la ricorrente non ha articolato specifiche
censure.
Va, pertanto, fatta applicazione del costante orientamento giurisprudenziale,
secondo il quale quando il provvedimento impugnato si fonda su una pluralità
di ragioni ognuna delle quali sufficiente a supportare la determinazione
assunta, il ricorso è inammissibile se le censure si rivolgono solo
ad alcune di esse, in quanto, anche in caso di fondatezza, il provvedimento
gravato non verrebbe caducato, perché autonomamente sorretto dalle
ragioni non censurate.
Tale situazione si verifica nel caso in esame, in quanto il ricorso
per motivi aggiunti, nella parte in cui deduce l’illegittimità in
via autonoma dell’esclusione disposta dall’amministrazione, non contesta
tutte le ragioni di esclusione, ognuna delle quali sufficienti a supportarla.
Ne deriva che il ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui deduce
l’autonoma illegittimità dell’esclusione, risulta inammissibile
per difetto di interesse.
Tale profilo di inammissibilità esclude - contrariamente a quanto
sostenuto dal ricorrente (cfr. memoria depositata in data 18.06.2009) -
che la presentazione della domanda risarcitoria valga a rendere attuale
l’interesse sotteso, in parte qua, al ricorso per motivi aggiunti, atteso
che si tratta di una carenza originaria di interesse al ricorso e non meramente
sopravvenuta.
2) Con i primi due motivi articolati nel ricorso principale – che possono
essere trattati congiuntamente perché connessi sul piano logico
giuridico - la società Aimeri Ambiente s.r.l. impugna il bando di
gara per eccesso di potere in quanto contiene delle illegittime clausole
immediatamente lesive, siccome idonee a precluderle ab origine l’utile
partecipazione alla gara.
La ricorrente censura:
a) l’art. 12.2 lett. a) del bando nella parte in cui individua quale
requisito di capacità economica la titolarità di un fatturato
complessivo annuo riferito all’anno 2003 pari ad Euro 25.000.000,00 iva
esclusa; tale requisito è ritenuto sproporzionato rispetto alla
consistenza dei servizi che dovranno essere gestiti dalla società,
anche considerando che l’importo annuale di gestione del servizio viene
quantificato nel bando in soli Euro 6.200.000,00. Inoltre viene contestato
il riferimento al fatturato realizzato solo nel 2003, in quanto l’art.
13 del d.l.vo 1995 n. 157 – richiamato dal bando – fa riferimento al fatturato
realizzato negli ultimi tre esercizi.
b) l’art. 12.3 lett e) del bando ove si richiede, quale requisito di
capacità tecnica, la dichiarazione di avere costituito e/o avere
acquisito quote di partecipazione in almeno due società miste a
maggioranza pubblica, che prestino la propria attività nel settore
della gestione di servizi ambientali analoghi a quelli previsti dalla costituenda
società mista; tale requisito è ritenuto irragionevole in
quanto le condizioni richieste sono del tutto irrilevanti ai fini della
dimostrazione della capacità tecnica dei partecipanti.
c) art. 12.3 lett. f) nella parte in cui richiede la disponibilità
di mezzi (autocompressori, automezzi satellite, lavacassonetti, autocarri
con sistema di scarramento cassoni, autospazzatrici) immatricolati dopo
il 01.01.2002; tale requisito è ritenuto irragionevole in quanto
ciò che razionalmente può rilevare ai fini della capacità
tecnica è l’effettivo stato di usura dei mezzi e non la data della
loro immatricolazione.
I motivi sono infondati.
Il Tribunale osserva che costituisce ius receptum l'affermazione secondo
cui i bandi di gare d'appalto di servizi possono prevedere requisiti di
partecipazione più rigorosi di quelli indicati nel d.l.vo 1995 n.
157, purché non irragionevoli ed abnormi rispetto alle regole proprie
del settore.
Insomma, l'amministrazione aggiudicatrice ha il potere discrezionale
di fissare requisiti di partecipazione ad una gara, anche molto rigorosi
e superiori a quelli previsti dalla legge, potendo, pertanto, pretendere
l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori rispetto
a quelli previsti dalla legge, che integrano requisiti minimi per la partecipazione
alla gara, suscettibili di essere incrementati dall'amministrazione sul
piano qualitativo e quantitativo in relazione all’oggetto della gara.
In tale senso la giurisprudenza ha precisato che l'esercizio di questo
potere discrezionale costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali
di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati
dall'art. 97 Cost., sostanziandosi nel potere dell'amministrazione di apprestare,
proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti
di ammissione e di partecipazione ad una gara, gli strumenti e le misure
più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini
del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto,
oggetto dell'appalto da affidare.
Del resto “le scelte così operate da un'amministrazione aggiudicatrice,
ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa
e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo
che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie,
sproporzionate, illogiche e contraddittorie (cfr, per tali considerazioni
si vedano tra le altre Consiglio di Stato, sez. V, 14 gennaio 2009 n. 102;
Consiglio di stato, sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3103; Consiglio di Stato,
sez. VI, 10 gennaio 2007, n. 37; Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre
2006, n. 6682)
Nel caso di specie va considerato che il bando di gara attiene ad una
procedura ad evidenza pubblica non diretta ad attribuire un servizio esattamente
individuato, ma a scegliere il socio privato di una società ad evidenza
pubblica, che, in base alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 62
del 15.07.2004, presenta un oggetto sociale estremamente esteso, definito
in generale come “servizi di igiene urbana, servizi ambientali integrati
e attività connesse”, ma strutturato in concreto in modo assai ampio
e idoneo a comprendere, in via meramente esemplificativa, anche la progettazione,
la costruzione e la gestione di impianti di stoccaggio, di trattamento,
di termo distruzione, di valorizzazione energetica dei rifiuti.
Insomma, dalla semplice lettura delle pagine da 3 a 5 della delibera
indicata emerge un oggetto sociale esteso a settori diversi, dalla nettezza
urbana complessivamente intesa alla manutenzione idraulico forestale, dall’autotrasporto
per conto terzi all’esecuzione di servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria
di impianti tecnologici relativi alla gestione del calore, dalla realizzazione
di prodotti informatici per la gestione di patrimoni immobiliari a servizi
di consulenza energetica e così via seguitando.
A fronte di un oggetto sociale così ampio e variegato non sarebbe
coerente commisurare la capacità finanziaria del socio privato facendo
riferimento al solo al valore di Euro 6.200.000,00 previsto dal bando di
gara come importo dei servizi, in quanto si tratta di un importo dichiaratamente
presuntivo e, comunque, relativo espressamente ai soli servizi ambientali
di igiene urbana, mentre – come già ricordato nella parte in fatto
della motivazione - il bando specifica che l’individuazione del socio privato
è finalizzata alla conduzione dei servizi ambientali indicati nell’oggetto
sociale della società pubblica.
Ecco allora che la razionalità della richiesta di un certo fatturato
va apprezzata in relazione all’esigenza della stazione appaltante di individuare
un socio privato affidabile anche sul piano finanziario, avuto riguardo
alle prestazioni che sono oggetto dell’affidamento, sicché la proporzionalità
dei requisiti richiesti dal bando va correlata “all'oggetto concreto di
esso ed alle sue specifiche peculiarità” (cfr. sul punto Consiglio
di Stato, sez. IV, 28 aprile 2008, n. 1860 e giurisprudenza ivi dettagliatamente
richiamata). Ed è proprio l’estensione dei servizi statutariamente
demandati alla società pubblica che, nel caso concreto, rende coerente
ed adeguato all’oggetto della gara il requisito di capacità economica
integrato dal possesso in un solo, determinato, anno di un fatturato non
inferiore a Euro 25.000.000,00.
Del resto, l’amministrazione ha prodotto della documentazione dalla
quale risulta che, nel complesso, il fatturato annuo globale della società
mista sarà di circa Euro 37.000.000,00.
Simili deduzioni – da apprezzare come una semplice memoria di contenuto
tecnico – appaiono aderenti alle considerazioni già svolte in ordine
alla reale dimensione anche quantitativa dell’oggetto della gara in questione.
Analogamente non è irragionevole la richiesta di documentare
quantomeno la partecipazione in almeno due società miste a maggioranza
pubblica, che prestino la propria attività nel settore della gestione
di servizi ambientali analoghi a quelli previsti dalla costituenda società
mista.
Invero, tale previsione riflette l’esigenza, del tutto coerente con
l’interesse pubblico alla realizzazione di una società mista efficiente,
di individuare un socio privato che abbia consolidato una specifica esperienza
nel settore de quo.
In particolare, è di immediata percezione che la gara non attiene
all’assegnazione di un servizio, ma all’assunzione della peculiare funzione
di socio privato di una società mista, che integra uno strumento
ad hoc diretto ad operare in un vasto ambito di servizi locali, sicché
è del tutto logico che l’amministrazione abbia introdotto un requisito
volto a garantire il possesso di un’esperienza specifica riferita anche
al modulo organizzativo da utilizzare per la gestione di siffatti servizi
(cfr. così anche Consiglio di Stato, sez. V, 14 gennaio 2009 n.
102).
Parimenti, la circostanza che l’amministrazione abbia richiesto, ai
fini della capacità tecnica, la disponibilità di mezzi immatricolati
dopo il 01.01.2002 appare del tutto ragionevole, in quanto ai fini della
partecipazione alla gara è coerente che si richieda la disponibilità
di mezzi efficienti e la data della loro immatricolazione integra un coerente
parametro oggettivo per assicurare la selezione di un socio privato che
possegga mezzi non obsoleti o comunque inidonei per l’usura a garantire
tecnicamente l’esecuzione del servizio.
Sotto altro profilo la ricorrente lamenta che l’art. 13.3 lett. f)
del bando limiterebbe ingiustificatamente i titoli giuridici di disponibilità
dei mezzi necessari per partecipare alla gara, riferendosi solo alla proprietà
e al leasing.
Anche questa censura non merita condivisione.
L’indicata clausola del bando di gara richiede testualmente una “dichiarazione
di disponibilità (proprietà o leasing) alla data di presentazione
della domanda di almeno 10 (dieci) auto compressori …”.
A ben vedere il riferimento alla proprietà o al leasing è
contenuto tra parentesi e non è accompagnato da espressioni dalle
quali si possa evincere l’esclusività di siffatti titoli di disponibilità,
ai fini della partecipazione alla procedura.
Pertanto, in mancanza di esplicite indicazioni di segno opposto eè
del tutto ragionevole intendere la locuzione in questione come meramente
esemplificativa, anche perché tale interpretazione è coerente
con il principio del favor partecipationis che, a tutela della concorrenza,
contraddistingue le procedure ad evidenza pubblica.
Del resto è pacifico che i canoni ermeneutici riferibili al
bando di gara sono quelli risultanti dagli artt. 1362 e seguenti del codice
civile (cfr. tra le tante Consiglio di stato, sez. V, 10 gennaio 2007,
n. 37), pertanto, in mancanza di un’esplicita previsione di tassatività
dei titoli di disponibilità, vale la regola posta dall’art. 1369
c.c., che impone di interpretare la clausola nel modo "più conveniente
alla natura e all'oggetto del contratto"; trova così conferma quanto
già evidenziato, in quanto le esigenze di tutela della concorrenza
e la connessa necessità di assicurare la massima partecipazione
alla procedura di evidenza pubblica, anche in relazione al peculiare oggetto
della procedura, conducono ad intendere come meramente esemplificativa
la formula lessicale contestata dalla ricorrente, con conseguente infondatezza
della censura in esame.
3) Con il terzo dei motivi proposti la ricorrente si limita ad evidenziare,
in modo del tutto generico, che le contestate clausole del bando dovrebbero
essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione
alla gara, pertanto, in mancanza di una chiara comminatoria di esclusione
correlata alla loro violazione, l’amministrazione dovrebbe comunque consentirle
la partecipazione alla procedura.
Al di là dei profili di genericità della censura, che
non individua una specifica ragione di illegittimità del bando impugnato,
il Tribunale ritiene di dovere comunque precisare che l’argomentazione
sviluppata dalla ricorrente muove da un presupposto insussistente.
Invero - come già ricordato nell’esposizione in fatto - il comma
6 dell’art. 12 del bando prevede espressamente che “la mancata produzione
delle dichiarazioni di cui al presente bando o l’incompletezza delle stesse
costituisce motivo di esclusione”.
Ora, è evidente che il riferimento alla mancata produzione delle
dichiarazioni non riguarda solo l’ipotesi in cui una dichiarazione sia
radicalmente omessa, ma, secondo logica e in coerenza con le esigenze sottese
alla previsione dei requisiti di capacità finanziaria e tecnica,
attiene anche le ipotesi in cui dalle dichiarazioni prodotte non risulti
il possesso di siffatti requisiti.
Del resto, anche sul piano dell’esegesi meramente lessicale, la norma
citata attribuisce rilevanza all’incompletezza delle dichiarazioni, sicché
la mancata enunciazione del possesso di un requisito di capacità
tecnica o finanziaria conduce inevitabilmente all’esclusione.
Va, pertanto, ribadito che il bando correla espressamente l’esclusione
al difetto dei requisiti in questione, con conseguente infondatezza del
motivo in esame.
4) L’infondatezza del ricorso principale conduce all’infondatezza del
ricorso per motivi aggiunti nella parte in cui censura per illegittimità
derivata dal bando di gara i provvedimenti di esclusione.
Del resto, l’infondatezza del ricorso principale e di parte del ricorso
incidentale, nonché l’inammissibilità per carenza originaria
di interesse del ricorso per motivi aggiunti, nella parte in cui deduce
l’illegittimità per vizi autonomi della mancata ammissione alla
procedura, conducono al rigetto della domanda risarcitoria, in quanto in
relazione agli atti impugnati non è configurabile un fatto illecito
dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 2043 c.c..
5) In definitiva il ricorso principale è infondato, mentre il
ricorso incidentale è in parte infondato e in parte inammissibile
nei limiti dianzi esposti.
Parimenti, va respinta per infondatezza la domanda risarcitoria.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Milano, sezione
terza, definitivamente pronunciando:
1) Respinge il ricorso principale;
2) Dichiara in parte inammissibile e in parte respinge il ricorso per
motivi aggiunti, secondo quanto esposto in motivazione;
3) Respinge la domanda risarcitoria presentata dalla ricorrente;
4) Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali
che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25/06/2009
con l'intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Referendario
Fabrizio Fornataro, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/07/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
