CORTE
DI
GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE - SEZIONE II - Sentenza 19 aprile
2007,
sull’in haose providing e sul cosiddetto controllo analogo
Non è
soggetta alla discilina delle direttive comunitarie in materia di
appalti
pubblici l’affidamento ad un’impresa pubblica
operante in qualità di strumento esecutivo interno e servizio
tecnico di
diverse amministrazioni pubbliche qualora le amministrazioni pubbliche
interessate esercitano su di essa un controllo analogo a quello
esercitato sui
propri servizi e qualora tale impresa realizzi la parte più
importante della
sua attività con le amministrazioni di cui trattasi.
SENTENZA DELLA
CORTE (Seconda Sezione)
19 aprile 2007 (*)
«Domanda di pronuncia pregiudiziale – Ricevibilità – Art.
86, n. 1, CE –
Mancanza di portata autonoma – Elementi che consentono alla Corte di
rispondere
utilmente alle questioni ad essa sottoposte – Direttive 92/50/CEE,
93/36/CEE e
93/37/CEE – Normativa nazionale che consente ad un’impresa pubblica di
eseguire
per diretto incarico da parte di amministrazioni pubbliche operazioni
senza
applicazione del regime generale d’aggiudicazione degli appalti
pubblici –
Struttura di gestione interna – Presupposti – L’autorità
pubblica deve
esercitare su di un ente distinto un controllo analogo a quello da essa
esercitato sui propri servizi – L’ente distinto deve realizzare la
parte più
importante della propria attività con l’autorità pubblica
o le autorità
pubbliche che lo controllano»
Nel procedimento C-295/05,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla
Corte, ai
sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunal Supremo (Spagna) con decisione
1° aprile
2005, pervenuta in cancelleria il 21 luglio 2005, nel procedimento tra
Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)
e
Transformación Agraria SA (Tragsa),
Administración del Estado,
LA CORTE
(Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dal sig. R.
Schintgen, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. G. Arestis
(relatore) e
L. Bay Larsen, giudici,
avvocato generale: sig. L.A. Geelhoed
cancelliere: sig. H. von Holstein, cancelliere aggiunto
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15
giugno
2006,
considerate le osservazioni presentate:
– per l’Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo),
dalla sig.ra D. P.
Thomas de Carranza y Méndez de Vigo, procuradora, e dal sig. R.
Vázquez del Rey Villanueva, abogado;
– per la Transformación Agraria SA (Tragsa), dai sigg. S. Ortiz
Vaamonde e I.
Pereña Pinedo, abogados;
–
per il governo spagnolo, dal sig. F. Díez Moreno, in
qualità
di agente;
–
per il governo lituano, dal sig. D. Kriaučiūnas, in
qualità
di agente;
–
per la Commissione delle
Comunità europee, dai sigg. X. Lewis e F. Castillo
de la Torre, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza
del 28
settembre 2006,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La
domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda la questione di accertare
se, alla
luce dell’art. 86, n. 1, CE, uno Stato membro possa attribuire ad
un’impresa
pubblica uno status giuridico che le consenta di realizzare operazioni
senza
essere assoggettata alle direttive del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
servizi (GU L
209, pag. 1), 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1),
e 14
giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti
pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e se il regime in parola sia in
contrasto con tali direttive.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una
controversia fra
l’Asociación Nacional de Empresas Forestales (in prosieguo:
l’«Asemfo») e l’Administración
del Estado relativamente ad una denuncia concernente il regime
giuridico di cui
gode la Transformación Agraria SA (in prosieguo: la
«Tragsa»).
Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 L’art. 1 della direttiva 92/50 era così formulato:
«Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
a) “appalti pubblici di servizi” i contratti a titolo oneroso
stipulati
in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione
aggiudicatrice (…)
(…)
b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali,
gli
organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti
od
organismi di diritto pubblico.
(…)».
4 L’art. 1 della direttiva 93/36 prevedeva quanto segue:
«Ai fini della presente direttiva si intendono per:
a) “appalti pubblici di forniture”, i contratti a titolo oneroso,
aventi per
oggetto l’acquisto, il leasing, la locazione, l’acquisto a riscatto con
o senza
opzione per l’acquisto di prodotti, conclusi per iscritto fra un
fornitore
(persona fisica o giuridica) e una delle amministrazioni aggiudicatrici
definite alla lettera b). La fornitura di tali prodotti può
comportare, a
titolo accessorio, lavori di posa e installazione;
b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli
organismi
di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od
organismi di
diritto pubblico.
(...)».
5 L’art. 1 della direttiva 93/37 era così formulato:
«Ai fini della presente direttiva:
a) gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso,
conclusi
in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione
aggiudicatrice di cui
alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente,
l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle
attività di cui
all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure
l’esecuzione, con
qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate
dall’amministrazione aggiudicatrice;
b) si considerando “amministrazioni aggiudicatrici” lo Stato, gli enti
pubblici
territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni
costituite da
uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi
di diritto
pubblico.
(…)».
La normativa nazionale
La legislazione sui pubblici appalti
6 La legge 18 maggio 1995, n. 13, relativa ai contratti stipulati dalle
pubbliche amministrazioni (BOE 19 maggio 1995, n. 119, pag. 14601),
nella sua
versione codificata dal regio decreto legislativo 16 giugno 2000, n. 2
(BOE 21
giugno 2000, n. 148, pag. 21775; in prosieguo: la «legge
13/1995»), all’art.
152 recita quanto segue:
«1. L’amministrazione può realizzare opere avvalendosi dei
suoi servizi interni
e delle sue risorse di personale o di materiali, ovvero della
collaborazione
con imprese private, in quest’ultimo caso purché il valore
economico delle
opere in questione sia inferiore a (…), ove ricorra una delle seguenti
condizioni:
a) Quando l’amministrazione dispone di fabbriche, scorte, officine o
servizi
tecnici o industriali idonei alla realizzazione delle opere progettate,
nel
qual caso di norma si deve fare uso di siffatti strumenti.
(…)».
7 L’art. 194 della legge 13/1995 così dispone:
«1. L’amministrazione può fabbricare beni mobili
avvalendosi dei suoi servizi
interni e delle sue risorse di personale e di materiali, oppure in
collaborazione con imprese private, in quest’ultimo caso purché
l’importo dei
lavori sia inferiore agli importi massimi previsti dall’art. 177, n. 2,
ove
ricorra una delle seguenti condizioni:
a) Quando l’amministrazione dispone di fabbriche, scorte, officine o
servizi
tecnici o industriali idonei alla realizzazione delle opere progettate,
nel
qual caso di norma si deve fare uso di siffatti strumenti.
(…)».
Il regime giuridico della Tragsa
8 La costituzione della Tragsa è stata autorizzata dall’art. 1
del regio
decreto 21 gennaio 1977, n. 379 (BOE 17 marzo 1977, n. 65, pag. 6202).
9 Il regime giuridico della Tragsa istituito da tale regio decreto ha
subìto
successive modifiche, fino all’adozione della legge 30 dicembre 1997,
n. 66,
recante misure fiscali, amministrative e sociali (BOE 31 dicembre 1997,
n. 313,
pag. 38589), quale modificata dalle leggi 30 dicembre 2002, n. 53 (BOE
31
dicembre 2002, n. 313, pag. 46086), e 30 dicembre 2003, n. 62 (BOE 31
dicembre
2003, n. 313, pag. 46874; in prosieguo: la «legge 66/1997»).
10 Ai sensi dell’art. 88 della legge 66/1997, intitolato «Regime
giuridico»:
«1. [La Tragsa] è una società statale (…) che
presta servizi essenziali in
materia di sviluppo rurale e conservazione dell’ambiente, conformemente
alle
disposizioni della presente legge.
2. Le comunità autonome possono partecipare al capitale sociale
della Tragsa
tramite l’acquisto di azioni, la cui vendita dev’essere autorizzata dal
Ministero delle Finanze, su proposta del Ministero dell’Agricoltura,
della
Pesca e dell’Alimentazione e del Ministero dell’Ambiente.
3. La Tragsa si occupa di:
a) realizzazione di ogni tipo di attività, lavori e prestazioni
di servizi
inerenti all’agricoltura, al settore zootecnico, alle foreste, allo
sviluppo
rurale, alla conservazione e difesa dell’ambiente fisico e naturale,
all’acquicoltura e alla pesca, nonché delle attività
necessarie al
miglioramento dell’utilizzo e della gestione delle risorse naturali,
segnatamente l’esecuzione di opere di conservazione e di valorizzazione
del
patrimonio storico spagnolo nelle campagne (…);
b) elaborazione di studi, piani, progetti e ogni genere di consulenza e
assistenza tecnica e formazione in materia di agricoltura, foreste,
sviluppo
rurale, tutela e miglioramento dell’ambiente, aquicoltura e pesca,
conservazione della natura, nonché in materia di utilizzo e
gestione delle
risorse naturali;
c) attività agricola, del settore zootecnico, forestale e del
settore
dell’acquicoltura e commercializzazione dei prodotti derivanti da dette
attività, amministrazione e gestione di fattorie, montagne,
centri agricoli,
forestali, ambientali o di tutela della natura, nonché la
gestione di spazi e
risorse naturali;
d) promozione, sviluppo e adattamento di nuove tecniche, nuove
attrezzature e
sistemi a carattere agricolo, forestale, ambientale, per l’acquicoltura
o la
pesca, per la tutela della natura e sistemi diretti ad un utilizzo
ragionato
delle risorse naturali;
e) fabbricazione e commercializzazione di beni mobili che presentano
tale carattere;
f) prevenzione e lotta contro le calamità e le malattie vegetali
e animali e
contro gli incendi forestali, nonché realizzazione di lavori e
compiti di
sostegno tecnico a carattere urgente;
g) finanziamento della costruzione o dell’uso di infrastrutture
agricole,
ambientali e delle attrezzature delle popolazioni rurali, nonché
costituzione
di società e partecipazione in società già
costituite che hanno obiettivi in
relazione con l’oggetto sociale dell’impresa;
h) realizzazione, su richiesta di terzi, di azioni, lavori, assistenza
tecnica,
consulenza e prestazioni di servizi in ambito rurale, di agricoltura,
foreste e
ambiente, all’interno e al di fuori del territorio nazionale,
direttamente o
attraverso le sue controllate.
4. In quanto strumento esecutivo e servizio tecnico
dell’amministrazione, la
Tragsa è tenuta ad effettuare, in via esclusiva, direttamente o
per il tramite
delle sue controllate, i lavori ad essa attribuiti dall’Amministrazione
generale dello Stato, dalle comunità autonome e dagli organismi
pubblici da
esse dipendenti, nelle materie che costituiscono l’oggetto sociale
della
società e, segnatamente, quelli che hanno carattere urgente o
che sono stati
ordinati in seguito alla constatazione di situazioni urgenti.
(…)
5. Né la Tragsa né le sue controllate possono partecipare
alle procedure di
aggiudicazione di appalti disposte dalle amministrazioni pubbliche di
cui sono
strumenti. Tuttavia, in mancanza di offerenti, alla Tragsa può
essere affidata
l’esecuzione dell’attività oggetto della gara di pubblico
appalto.
6. L’importo delle opere di ampia portata, dei lavori, dei progetti,
degli
studi e delle forniture realizzati per mezzo della Tragsa è
stabilito
applicando alle parti eseguite le tariffe corrispondenti, le quali
devono
essere fissate dall’amministrazione competente. Le tariffe in parola
sono
calcolate in modo da riflettere i costi di realizzazione effettivi e la
loro
applicazione alle parti eseguite ha la funzione di giustificativo
dell’investimento o dei servizi realizzati.
7. I contratti per lavori, forniture, consulenza e assistenza e servizi
che la
Tragsa e le sue controllate stipulano con terzi sono assoggettati alle
disposizioni della [legge 13/1995], per quanto riguarda la
pubblicità, le
procedure di aggiudicazione e le relative modalità, a condizione
che l’importo
degli appalti sia uguale o superiore a quelli fissati agli artt. 135,
n. 1,
177, n. 2, e 203, n. 2, della [detta legge]».
11 Il regio decreto 5 marzo 1999, n. 371, che stabilisce il regime
della Tragsa
(BOE 16 marzo 1999, n. 64, pag. 10605), precisa il regime giuridico,
economico
e amministrativo di tale società e delle sue controllate nei
rapporti con le
amministrazioni pubbliche in materia di azione amministrativa sul
territorio
nazionale o al di fuori di esso, nella loro qualità di strumento
esecutivo
interno e servizio tecnico di tali amministrazioni.
12 Secondo l’art. 2 del regio decreto 371/1999, il capitale sociale
della
Tragsa è detenuto totalmente da soggetti di diritto pubblico.
13 L’art. 3 del detto regio decreto, intitolato «Regime
giuridico», dispone
quanto segue:
«1. La Tragsa e le sue controllate rappresentano uno strumento
esecutivo
interno e un servizio tecnico dell’amministrazione generale dello Stato
e delle
amministrazioni di ognuna delle comunità autonome interessate.
I vari dipartimenti o ministeri delle comunità autonome delle
amministrazioni
pubbliche in questione, così come gli organismi pubblici da esse
dipendenti e
gli enti di qualsiasi natura ad esse connessi ai fini della
realizzazione dei
loro piani d’intervento, possono incaricare la Tragsa o le sue
controllate dei
lavori e delle attività necessarie per l’esercizio delle loro
competenze e
missioni, nonché dei lavori e delle attività
complementari o accessorie
conformemente al regime stabilito dal presente regio decreto.
2. La Tragsa e le sue controllate devono realizzare i lavori e le
attività loro
affidati dall’amministrazione. Tale obbligo concerne, esclusivamente,
gli
incarichi loro affidati in quanto strumento esecutivo interno e
servizio
tecnico nelle materie rientranti nel suo oggetto sociale.
3. Gli interventi urgenti decisi nell’ambito di catastrofi o
calamità di
qualsiasi genere ad esse affidati dall’amministrazione competente hanno
per la
Tragsa e le sue controllate carattere, oltre che obbligatorio,
prioritario.
Nelle situazioni di urgenza, in cui le autorità pubbliche
debbano agire
immediatamente, queste ultime potranno disporre direttamente della
Tragsa e
delle sue controllate e ordinare gli interventi necessari ad assicurare
la
tutela più efficace possibile delle persone e dei beni,
nonché il mantenimento
dei servizi.
A tal fine, la Tragsa e le sue controllate saranno integrate ai
dispositivi
esistenti di prevenzione dei rischi ed ai piani di intervento, e
dovranno attenersi
ai protocolli d’applicazione. In situazioni di tal genere, se
richieste,
dovranno mobilitare tutti i mezzi di cui dispongono.
4. Nell’ambito dei loro rapporti di collaborazione o cooperazione con
altre
amministrazioni o enti di diritto pubblico, le amministrazioni
pubbliche
possono proporre i servizi della Tragsa e delle sue controllate,
considerate
come loro strumento esecutivo interno, affinché le dette altre
amministrazioni
o enti di diritto pubblico le utilizzino quale loro strumento esecutivo
interno
(…).
5. (…) Le funzioni di organizzazione, sorveglianza e controllo della
Tragsa e
delle sue controllate sono esercitate dal Ministero dell’Agricoltura,
della
Pesca e dell’Alimentazione e dal Ministero dell’Ambiente.
6. I rapporti della Tragsa e delle sue filiali con le amministrazioni
pubbliche, nella loro qualità di strumento interno e servizio
tecnico, hanno
natura strumentale e non contrattuale. Pertanto, a tutti gli effetti,
essi
hanno carattere interno, dipendente e subordinato».
14 L’art. 4 del regio decreto 371/1999, intitolato «Regime
economico», è
formulato nel modo seguente:
«1. Conformemente all’art. 3 del presente regio decreto, quale
corrispettivo
per i lavori, l’assistenza tecnica, le consulenze, le forniture e la
prestazione di servizi ad essa affidati, la Tragsa e le sue filiali
ricevono un
importo corrispondente alle spese da loro sostenute, in applicazione
del
sistema tariffario stabilito nel presente articolo (…)
2. Le tariffe sono calcolate e applicate sulla base di parti di
esecuzione ed
in modo da riflettere i costi effettivi e complessivi di realizzazione
di
queste ultime, sia diretti, sia indiretti.
(…)
7. Le nuove tariffe, la modificazione di quelle esistenti, così
come le
procedure, i meccanismi e le formule di revisione sono adottati da ogni
amministrazione pubblica di cui la Tragsa e le sue controllate
costituiscono
strumento interno e servizio tecnico.
(…)».
15 Infine, l’art. 5 del regio decreto 371/1999, intitolato
«Regime
amministrativo d’intervento», prevede quanto segue:
«1. Gli interventi obbligatori affidati alla Tragsa o alle sue
controllate sono
oggetto, a seconda dei casi, di progetti, relazioni o altri documenti
tecnici
(…)
2. Prima di definire l’incarico, gli organi competenti approvano tali
documenti
e seguono le procedure obbligatorie, gli adempimenti formali tecnici,
giuridici, di bilancio e di controllo e approvazione della spesa.
3. L’incarico relativo ad ogni intervento obbligatorio è
comunicato formalmente
alla Tragsa o alle sue controllate dall’amministrazione, per mezzo di
una
richiesta contenente, oltre alle informazioni utili, la denominazione
dell’amministrazione, il termine per la realizzazione, il suo importo,
la voce
di bilancio corrispondente e, se del caso, le annualità sulle
quali il finanziamento
è ripartito e il rispettivo importo afferente, nonché il
direttore designato
per l’intervento da realizzare. (…)
(…)».
Causa principale e questioni pregiudiziali
16 I fatti, come risultano dalla decisione di rinvio, possono
essere
riassunti nella maniera seguente.
17 Il 23 febbraio 1996 l’Asemfo ha presentato una denuncia nei
confronti della
Tragsa, diretta a far constatare l’abuso, da parte di quest’ultima,
della
propria posizione dominante sul mercato spagnolo dei lavori, dei
servizi e progetti
forestali, a causa del mancato rispetto delle procedure di
aggiudicazione
previste dalla legge 13/1995. Secondo detta associazione, lo speciale
regime
della Tragsa le consentirebbe di effettuare un grande numero di
operazioni su
incarico diretto dell’amministrazione, in violazione dei principi
relativi
all’aggiudicazione degli appalti pubblici ed alla libera concorrenza,
con la
conseguenza di eliminare qualsiasi concorrenza sul mercato spagnolo. In
quanto
impresa pubblica ai sensi del diritto comunitario, la Tragsa non
potrebbe
godere di un trattamento privilegiato relativamente alle disposizioni
sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, adducendo il pretesto che
si
tratterebbe di un servizio tecnico dell’amministrazione.
18 Con decisione dell’autorità competente del 16 ottobre 1997,
la denuncia in
questione è stata respinta, con la motivazione che la Tragsa
sarebbe un
servizio interno dell’amministrazione, privo di autonomia decisionale e
obbligato a realizzare i lavori commissionati. Operando detta
società fuori dal
mercato, la sua attività non sarebbe soggetta al diritto della
concorrenza.
19 Tale decisione è stata oggetto di ricorso da parte
dell’Asemfo dinanzi al
Tribunal de Defensa de la Competencia (Tribunale spagnolo competente
per le
questioni di concorrenza). Con sentenza 30 marzo 1998 detto giudice ha
respinto
il ricorso in parola, considerando che le opere realizzate dalla Tragsa
sono
eseguite dall’amministrazione stessa e che, pertanto, si potrebbe
configurare
una violazione del diritto della concorrenza solo in caso di un operato
autonomo di tale società.
20 L’Asemfo ha proposto un ricorso avverso tale sentenza dinanzi
all’Audiencia
Nacional (Tribunale spagnolo competente per l’intero territorio in
determinati
ambiti penali amministrativi e della legislazione sociale), che, a sua
volta,
ha confermato la decisione di primo grado con sentenza 26 settembre
2001.
21 L’Asemfo ha proposto ricorso per cassazione avverso detta decisione
dinanzi
al Tribunal Supremo (Corte di cassazione spagnola), sostenendo che la
Tragsa,
in qualità di impresa pubblica, non potrebbe essere qualificata
come servizio
interno dell’amministrazione, posizione che le consentirebbe di
derogare alle
disposizioni relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, e che
il
regime giuridico della società di cui trattasi, quale definito
all’art. 88
della legge 66/1997, sarebbe incompatibile con la normativa comunitaria.
22 Dopo aver constatato che la Tragsa costituisce un ente di cui
dispone
l’amministrazione e che detta società si limita ad eseguire gli
ordini delle
amministrazioni pubbliche, senza poterli rifiutare né stabilire
i prezzi e i
costi dei suoi interventi, il Tribunal Supremo ha espresso dubbi sulla
compatibilità del regime giuridico della Tragsa con il diritto
comunitario alla
luce della giurisprudenza della Corte sull’applicabilità alle
imprese pubbliche
delle disposizioni di quest’ultimo in materia di aggiudicazione degli
appalti
pubblici e della libera concorrenza.
23 Inoltre, ricordando che, nella sentenza 8 maggio 2003, causa
C-349/97,
Spagna/Commissione (Racc. pag. I 3851), la Corte, relativamente alla
Tragsa, ha
dichiarato che detta società dev’essere considerata come un modo
diretto di
agire da parte dell’amministrazione, il giudice del rinvio precisa che,
nella
controversia ad esso sottoposta, vi sono circostanze di fatto di cui la
decisione in parola non ha tenuto conto, quali la considerevole
partecipazione
dell’impresa pubblica al mercato delle opere di natura agricola, che
causa una
distorsione rilevante dello stesso, per quanto l’operato di tale
impresa sia de
iure estraneo al mercato, poiché, dal punto di vista giuridico,
sarebbe
l’amministrazione medesima ad esercitare l’attività.
24 In tale contesto, il Tribunal Supremo ha deciso di sospendere il
procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
«1) Se, ai sensi dell’art. [86 CE], n. 1, sia ammissibile che uno
Stato membro
dell’Unione europea attribuisca con legge ad un’impresa pubblica uno
status
giuridico che le consenta di realizzare opere pubbliche senza essere
assoggettata alla disciplina generale sugli appalti della pubblica
amministrazione aggiudicati mediante gara quando non sussistano
circostanze
speciali di urgenza o interesse generale, indipendentemente se superino
o meno
la soglia economica prevista dalle direttive comunitarie a tal
proposito.
2) Se un tale regime giuridico sia compatibile con quanto stabilito
nelle
direttive 93/36 (…) e 93/37 (…), nella direttiva del Parlamento europeo
e del
Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE [GU L 328, pag. 1], e nella
direttiva della
Commissione [13 settembre 2001,] 2001/78/CE [GU L 285, pag. 1], che
modifica le
direttive precedenti – normativa recentemente coordinata dalla
direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, [relativa
al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di
lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114)].
3) Se le affermazioni della sentenza (…) Spagna/Commissione siano
applicabili
in ogni caso alla Tragsa e alle sue filiali, anche qualora si tenga in
considerazione la restante giurisprudenza della Corte in materia di
appalti
pubblici, e si consideri che l’amministrazione affida alla Tragsa un
elevato
numero di opere, le quali sono sottratte al regime della libera
concorrenza, e
che tale circostanza potrebbe comportare una distorsione significativa
del
mercato rilevante».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla ricevibilità
25 La Tragsa, il governo spagnolo e la Commissione delle
Comunità europee
contestano la competenza della Corte a statuire sulla domanda di
pronuncia
pregiudiziale e avanzano dubbi sulla ricevibilità delle
questioni sottoposte
dal giudice del rinvio facendo appello a diversi argomenti.
26 Innanzi tutto, tali questioni verterebbero unicamente sulla
valutazione di
provvedimenti nazionali e, pertanto, non rientrerebbero nella sfera di
competenza della Corte.
27 In secondo luogo, dette questioni sarebbero ipotetiche in quanto
dirette a
dirimere problemi non pertinenti ed estranei alla soluzione della causa
principale. Se il solo motivo richiamato dall’Asemfo consiste nella
violazione
delle norme relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tale
violazione
non consentirebbe di per sé di affermare che la Tragsa abusi di
una posizione
dominante sul mercato. Inoltre, non parrebbe che la Corte possa essere
indotta
ad interpretare le direttive relative all’aggiudicazione degli appalti
pubblici
nell’ambito di un procedimento nazionale diretto ad accertare se la
società in
parola abbia abusato di un’asserita posizione dominante.
28 Infine, l’ordinanza di rinvio non conterrebbe alcuna informazione
relativa
al mercato rilevante né alla pretesa posizione dominante della
Trasga rispetto
ad esso. La decisione in parola non riporterebbe neanche un’analisi
dettagliata
sulla questione dell’applicabilità dell’art. 86 CE e non
menzionerebbe nulla
circa l’applicazione combinata di quest’ultimo con l’art. 82 CE.
29 Occorre in primo luogo ricordare che, secondo costante
giurisprudenza,
benché, nell’ambito di un procedimento ex art. 234 CE, non
spetti alla Corte
pronunciarsi sulla compatibilità di norme del diritto interno
con disposizioni
del diritto comunitario, posto che l’interpretazione delle norme
nazionali
incombe ai giudici nazionali, la Corte è comunque competente a
fornire a questi
ultimi tutti gli elementi d’interpretazione propri del diritto
comunitario che
consentano loro di valutare la compatibilità di norme di diritto
interno con la
normativa comunitaria (sentenza 19 settembre 2006, causa C-506/04,
Wilson,
Racc. pag. I-8613, punti 34 e 35 nonché giurisprudenza ivi
citata).
30 In secondo luogo, secondo giurisprudenza altrettanto costante,
nell’ambito
della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali stabilita
dall’art. 234
CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata
sottoposta la
controversia e che deve assumersi la responsabilità
dell’emananda decisione
giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di
ciascuna
causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per
essere in grado di
pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che
sottopone
alla Corte. Pertanto, dal momento che le questioni poste dei giudici
nazionali
riguardano l’interpretazione di una norma del diritto comunitario, la
Corte è,
in via di principio, tenuta a statuire (v., in particolare, sentenze
1º aprile
2004, causa C-286/02, Bellio F.lli, Racc. pag. I
3465, punto 27, e 14 dicembre 2006, causa C-217/05,
Confederación Española de
Empresarios de Estaciones de Servicio, Racc. pag. I-0000, punti 16
e 17
nonché giurisprudenza ivi citata).
31 In terzo luogo, secondo una giurisprudenza consolidata, il rigetto
di una
domanda presentata da un giudice nazionale è possibile solo
qualora appaia in
modo manifesto che l’interpretazione del diritto comunitario chiesta da
tale
giudice non ha alcuna relazione con l’effettività o con
l’oggetto della causa
principale, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica o la
Corte non
disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una
soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (sentenza 23
novembre
2006, causa C-238/05, Asnef-Equifax e Administración del Estado,
Racc. pag.
I-11125, punto 17 e giurisprudenza ivi citata).
32 Inoltre, la Corte ha altresì dichiarato che l’esigenza di
giungere ad
un’interpretazione del diritto comunitario che sia utile per il giudice
nazionale impone che quest’ultimo definisca il contesto di fatto e di
diritto
in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno
l’ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate (sentenze 9
novembre
2006, causa C-205/05, Nemec, Racc. pag. I-0000, punto
25, e
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de
Servicio, cit., punto 26
e giurisprudenza ivi citata).
33
A tal
proposito, secondo la giurisprudenza della Corte, è
indispensabile che il
giudice nazionale fornisca un minimo di spiegazioni sulle ragioni della
scelta
delle norme comunitarie di cui chiede l’interpretazione e sul rapporto
che egli
ritiene esista fra tali disposizioni e il diritto nazionale applicabile
alla
controversia (sentenze Nemec, cit., punto 26, e 5 dicembre 2006, cause
riunite
C-94/04 e C 202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-0000, punto 38).
34 Nella causa principale, se è pur vero che la Corte non
può pronunciarsi
sulla compatibilità, in quanto tale, del regime giuridico della
Tragsa con il
diritto comunitario, nulla le impedisce di fornire gli elementi
interpretativi
tratti dal diritto comunitario che consentiranno al giudice a quo di
decidere
esso stesso sulla compatibilità del regime giuridico della
Tragsa con il
diritto comunitario.
35 In tale contesto occorre verificare se, alla luce della
giurisprudenza
citata ai precedenti punti 31 33 della presente sentenza, la Corte
dispone
degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere utilmente
alle
questioni ad essa sottoposte.
36 Riguardo alla seconda e alla terza questione, va osservato che la
decisione
di rinvio espone, sinteticamente ma con precisione, gli antefatti della
causa
principale e le disposizioni rilevanti del diritto nazionale
applicabile.
37 Da detta decisione, infatti, risulta chiaramente che la controversia
di cui
trattasi è sorta in seguito ad una denuncia dell’Asemfo relativa
al regime
giuridico della Tragsa, dal momento che quest’ultima, a giudizio della
ricorrente nella causa principale, poteva eseguire un gran numero di
lavori per
diretto incarico da parte dell’amministrazione, e senza il rispetto
delle
previsioni in materia di pubblicità stabilite nelle direttive
relative
all’aggiudicazione degli appalti pubblici. Nell’ambito di tale
procedimento,
l’Asemfo sostiene altresì che, in quanto impresa pubblica, la
Tragsa non
potrebbe godere di un trattamento privilegiato relativamente alle
disposizioni sull’aggiudicazione
degli appalti pubblici, adducendo il pretesto che si tratterebbe di un
servizio
tecnico dell’amministrazione.
38 Inoltre, nell’ambito della seconda e della terza questione, la
decisione di
rinvio, con riferimento alla giurisprudenza della Corte, espone, da un
lato, i
motivi per cui il giudice a quo chiede l’interpretazione delle
direttive
relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici nonché,
dall’altro, il nesso
fra la normativa comunitaria pertinente e la legislazione nazionale
applicabile
in materia.
39 Quanto alla prima questione, relativa alla circostanza di accertare
se il
regime della Tragsa sia in contrasto con l’art. 86, n. 1, CE, occorre
ricordare
che, secondo tale articolo, gli Stati membri non emanano né
mantengono, nei confronti
delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti
speciali o
esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del trattato CE,
specialmente a
quelle contemplate dagli artt. 12 CE e da 81 CE a 89 CE incluso.
40 Dalla chiara formulazione dell’art. 86, n. 1, CE risulta che detta
disposizione non ha portata autonoma, nel senso che essa dev’essere
letta in
combinato con le previsioni rilevanti nel caso di specie del Trattato.
41 Dalla decisione di rinvio discende che la disposizione pertinente
considerata dal giudice del rinvio è l’art. 86, n. 1, CE, in
combinato con
l’art. 82 CE.
42 A tale proposito va constatato che nella decisione di rinvio non vi
sono
indicazioni precise riguardo all’esistenza di una posizione dominante,
al
relativo sfruttamento abusivo di quest’ultima da parte della Tragsa e
all’impatto di detta posizione sul commercio fra Stati membri.
43 Inoltre, pare che, con la prima questione, il giudice del rinvio
consideri,
in sostanza, le operazioni idonee ad essere qualificate come appalti
pubblici,
presupposto sul quale, in ogni caso, la Corte è invitata a
pronunciarsi
nell’ambito della seconda questione.
44 Da quanto precede risulta, quindi, che, contrariamente al caso della
seconda
e della terza questione, la Corte non dispone degli elementi di fatto e
di
diritto necessari per rispondere utilmente alla prima questione.
45 Ne consegue che, se la prima questione dev’essere dichiarata
irricevibile,
la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile per quanto
riguarda le due
altre questioni.
Nel merito
Sulla seconda questione
46 Con la seconda questione, il giudice a quo chiede alla Corte se le
direttive
93/36 e 93/37, come modificate dalle direttive 97/52, 2001/78 e
2004/18, ostino
ad un regime giuridico come quello di cui gode la Tragsa, che le
consente di
realizzare operazioni senza essere assoggettata al regime previsto
dalle
direttive in parola.
47 In via preliminare, va constatato che, nonostante i richiami operati
dal
giudice del rinvio alle direttive 97/52, 2001/78 e 2004/18, tenuto
conto sia
del contesto e della data dei fatti della causa principale, sia della
natura
delle attività della Tragsa quale precisata all’art. 88, n. 3,
della legge
66/1997, occorre esaminare detta seconda questione alla luce delle
previsioni stabilite
nelle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici,
vale a dire
le direttive 92/50, 93/36 e 93/37, pertinenti nel caso di specie.
48 A tale riguardo giova ricordare che, secondo le definizioni di cui
all’art.
1, lett. a), delle direttive citate al punto precedente, un appalto
pubblico di
servizi, di forniture o di lavori presuppone l’esistenza di un
contratto a
titolo oneroso, stipulato in forma scritta tra, da un lato, un
prestatore di
servizi, un fornitore o un imprenditore e, dall’altro,
un’amministrazione
aggiudicatrice ai sensi dello stesso art. 1, lett. b), delle dette
direttive.
49 Nel caso di specie va constatato innanzi tutto che, ai sensi
dell’art. 88,
nn. 1 e 2, della legge 66/1997, la Tragsa è una società
statale al cui capitale
sociale possono partecipare anche le comunità autonome. Il
medesimo art. 88, n.
4, e l’art. 3, n. 1, primo comma, del regio decreto 371/1999 precisano
che la
Tragsa è strumento esecutivo interno e servizio tecnico
dell’amministrazione
generale dello Stato e delle amministrazioni di ognuna delle
comunità autonome
interessate.
50 Inoltre, come risulta dagli artt. 3, nn. 2 5, e 4, nn. 1, 2 e 7, del
regio
decreto 371/1999, la Tragsa deve realizzare gli incarichi ad essa
affidati
dall’amministrazione generale dello Stato, dalle comunità
autonome e dagli enti
pubblici da queste ultime dipendenti, nelle materie rientranti nel suo
oggetto
sociale, senza avere la possibilità di fissare liberamente il
costo dei suoi
interventi.
51 Infine, secondo l’art. 3, n. 6, del detto regio decreto, i rapporti
della
Tragsa con gli enti pubblici in questione, rappresentando tale
società uno
strumento esecutivo interno e un servizio tecnico di queste ultime, non
hanno
natura contrattuale, bensì, sotto tutti gli aspetti, carattere
interno,
dipendente e subordinato.
52 L’Asemfo sostiene che il rapporto giuridico che discende dagli
ordini
ricevuti dalla Tragsa, nonostante esso abbia formalmente carattere
unilaterale,
sarebbe nella realtà dei fatti, come risulta dalla
giurisprudenza della Corte,
un legame contrattuale incontestabile con l’accomandatario. A tale
proposito,
l’Asemfo fa riferimento alla sentenza 12 luglio 2001, causa C 399/98,
Ordine
degli Architetti e a. (Racc. pag. I 5409). In siffatto contesto,
benché la Tragsa
sembri agire su ordine delle amministrazioni pubbliche, essa sarebbe in
effetti
contraente dell’amministrazione, così che dovrebbero essere
applicate le norme
relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici.
53 A tale riguardo occorre ricordare che, al punto 205 della citata
sentenza
Spagna/Commissione, la Corte, in un contesto diverso da quello della
causa
principale, ha dichiarato che la Tragsa, nella sua veste di ente
strumentale e
di servizio tecnico dell’amministrazione spagnola, è tenuta ad
effettuare, in
via esclusiva, direttamente o per il tramite delle proprie controllate,
i
lavori ad essa attribuiti dall’amministrazione generale dello Stato,
dalle
comunità autonome e dagli organismi pubblici da esse dipendenti.
54 Giova osservare che, se la Tragsa non dispone di alcun margine di
libertà,
né in merito al seguito da dare ad un incarico da parte delle
amministrazioni
competenti in parola, né quanto alle tariffe applicabili alle
sue prestazioni,
il che spetta al giudice del rinvio accertare, la condizione per
applicare le
direttive di cui trattasi relativa all’esistenza di un contratto non
è
soddisfatta.
55 In ogni caso, va ricordato che, secondo costante giurisprudenza
della Corte,
il ricorso alla gara d’appalto, conformemente alle direttive relative
all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatorio,
anche quando il
contraente è un ente giuridicamente distinto
dall’amministrazione
aggiudicatrice, qualora due condizioni siano soddisfatte. Da un lato,
l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione
aggiudicatrice, deve
esercitare sull’ente distinto in questione un controllo analogo a
quello
esercitato sui propri servizi e, dall’altro, l’ente di cui trattasi
deve
svolgere la parte più importante della sua attività con
l’ente o gli enti
pubblici che lo detengono (v. sentenze 18 novembre 1999, causa C
107/98,
Teckal, Racc. pag. I 8121, punto 50; 11 gennaio 2005, causa C 26/03,
Stadt
Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punto 49; 13 gennaio 2005, causa C
84/03,
Commissione/Spagna, Racc. pag. I-139, punto 38; 10 novembre 2005, causa
C-29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9705, punto 34, e 11 maggio
2006,
causa C 340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei, Racc. pag. I 4137, punto
33).
56 Di conseguenza, occorre verificare se le due condizioni richieste
dalla
giurisprudenza citata al punto precedente siano soddisfatte
relativamente alla
Tragsa.
57 Per quanto riguarda la prima condizione, attinente al controllo
dell’amministrazione pubblica, dalla giurisprudenza della Corte risulta
che il
fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme
ad altri
enti pubblici, l’intero capitale di una società aggiudicataria
potrebbe
indicare, pur non essendo decisivo, che l’amministrazione
aggiudicatrice in
questione esercita su detta società un controllo analogo a
quello esercitato
sui propri servizi (sentenza Carbotermo e Consorzio Alisei, cit., punto
37).
58 Nella causa principale, dagli atti risulta, e con riserva di
verifica da
parte del giudice del rinvio, che il 99% del capitale sociale della
Tragsa è
detenuto dallo Stato spagnolo stesso, per mezzo di un’impresa di
partecipazione
e di un fondo di garanzia, e che quattro comunità autonome,
ognuna delle quali
in possesso di un’azione, detengono l’1% di detto capitale.
59 A tale riguardo, non può essere accolta la tesi secondo la
quale la
condizione di cui trattasi sarebbe soddisfatta solamente rispetto agli
appalti
effettuati su incarico dello Stato spagnolo, con esclusione di quelli
oggetto
di incarichi delle comunità autonome, rispetto alle quali la
Tragsa dovrebbe
essere considerata come un terzo.
60 Pare, infatti, discendere dagli artt. 88, n. 4, della legge 66/1997
nonché
3, nn. 2 6, e 4, nn. 1 e 7, del regio decreto 371/1999 che la Tragsa
è tenuta
ad eseguire gli incarichi ad essa affidati dalle amministrazioni
pubbliche,
comunità autonome incluse. Sembra altresì evincersi da
tale normativa nazionale
che, come per ciò che concerne lo Stato spagnolo, nell’ambito
delle sue
attività con queste ultime in quanto strumento esecutivo interno
e servizio
tecnico, la Tragsa non ha la possibilità di stabilire
liberamente il costo dei
suoi interventi e che i suoi rapporti con le dette comunità non
sono di natura
contrattuale.
61 Sembra quindi che la Tragsa non possa essere considerata come un
terzo
rispetto alla comunità autonome che detengono una parte del suo
capitale
sociale.
62 Per quanto riguarda la seconda condizione, relativa alla circostanza
che la
parte essenziale dell’attività della Tragsa dev’essere
realizzata con l’ente o
gli enti pubblici che controllano detta società, dalla
giurisprudenza risulta
che, nel caso in cui diversi enti locali detengano un’impresa, la
condizione in
parola può essere soddisfatta qualora l’impresa in questione
svolga la parte
più importante della propria attività non necessariamente
con questo o
quell’ente locale ma con tali enti complessivamente considerati
(sentenza
Carbotermo e Consorzio Alisei, cit., punto 70).
63 Come risulta dal fascicolo, nella causa principale la Tragsa
realizza
mediamente più del 55% della sua attività con le
comunità autonome e circa il
35% con lo Stato. Appare dunque che la parte più importante
dell’attività della
società di cui trattasi è realizzato con gli enti e gli
organismi pubblici che
la controllano.
64 Alla luce di quanto precede, e con riserva di verifica da parte del
giudice
del rinvio, va rilevato che le due condizioni richieste dalla
giurisprudenza
citata al punto 55 della presente sentenza ricorrono nel caso di specie.
65 Dalle considerazioni che precedono risulta che occorre risolvere la
seconda
questione dichiarando che le direttive 92/50, 93/36 e 93/37 non ostano
ad un
regime giuridico quale quello di cui gode la Tragsa, che le consente,
in quanto
impresa pubblica operante in qualità di strumento esecutivo
interno e servizio
tecnico di diverse amministrazioni pubbliche, di realizzare operazioni
senza
essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola, dal
momento
che, da un lato, le amministrazioni pubbliche interessate esercitano su
tale
impresa un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri
servizi e
che, dall’altro, la detta impresa realizza la parte più
importante della sua
attività con le amministrazioni di cui trattasi.
Sulla terza questione
66 Alla luce della soluzione data alla seconda questione sottoposta dal
giudice
del rinvio, non occorre risolvere la terza questione.
Sulle spese
67 Nei confronti delle parti nella causa principale il
presente
procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale,
cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri
soggetti
per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a
rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
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