Consiglio di Stato, sez. V, 20 maggio 2002, n, 2719, sulla soggettività delle associazioni temporanee d’imprese
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
(Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
n. 5801/2001
proposto dalla Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente della Giunta Provinciale p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Adriano Giuffrè e Franco Mastragostino elettivamente domiciliato presso il primo in Roma, Via Collina n. 36,
CONTRO
SIEMEC, S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con A.G.S.M., S.p.A., e IDRACOS, S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ivone Cacciavillani e Luigi Manzi ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, Via Federico Confalonieri, n. 5,
e nei confronti di:
- SEA, s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con CET, s.c.a.r.l., DEGREMONT S.A., DEGREMONT ITALIA, S.p.A., DEGREMONT ESPLOITATION Soc. AGS, S.p.A., e LA CICOGNA, S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Benedetto Giovanni Carbone, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Viale di Villa Grazioli, n. 13;
- CET, s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con SEA, s.r.l., DEGREMONT S.A., DEGREMONT ITALIA, S.p.A., DEGREMONT ESPLOITATION Soc. AGS, S.p.A., LAVORI E SERVIZI VALSUGANA, S.c.a.r.l., e VALMEC, S.c.a.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Benedetto Giovanni Carbone, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Viale di Villa Grazioli, n. 13,
n. 6542/2001,
proposto da SEA, SICUREZZA ECOLOGICA AMBIENTE; s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con CET, s.c.a.r.l., DEGREMONT S.A., DEGREMONT ITALIA, S.p.A., DEGREMONT ESPLOITATION Soc. AGS, S.p.A., e LA CICOGNA, S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Benedetto Giovanni Carbone, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Viale di Villa Grazioni, n. 13,
CONTRO
SIEMEC, S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con A.G.S.M., S.p.A., e IDRACOS, S.p.A., non costituita,
la Provincia Autonoma di Treno, in persona del Presidente della Giunta Provinciale p.t., non costituita;
CET, COOPERATIVA ECOLOGICA TRENTINA, S.c.a.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con SEA, s.r.l., DEGREMONT S.A., DEGREMONT ITALIA, S.p.A., DEGREMONT ESPLOITATION Soc. AGS, S.p.A., LAVORI E SERVIZI VALSUGANA, S.c.a.r.l., e VALMEC, S.c.a.r.l., non costituita;
- TRENTINO SERVIZI, S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con A.S.M., S.p.a., ENEL HYDRO, S.p.A., ACQUEDOTTO PUGLIESE, S.p.A., CET, S.c.a.r.l., ACQUACOP, S.c.a.r.l., LA BRENNERO LAVORO E SERVIZI, S.c.a.r.l., e SEA, s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,
n. 6543/2001,
proposto da CET, COOPERATIVA ECOLOGICA TRENTINA, S.c.a.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con SEA, s.r.l., DEGREMONT S.A., DEGREMONT ITALIA, S.p.A., DEGREMONT ESPLOITATION Soc. AGS, S.p.A., LAVORI E SERVIZI VALSUGANA, S.c.a.r.l., e VALMEC, S.c.a.r.l., in persona del rappresentante legale p.t.,
CONTRO
SIEMEC, S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con A.G.S.M., S.p.A., e IDRACOS, S.p.A., non costituita,
- la Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente della Giunta Provinciale, non costituita;
- SEA, s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con CET, s.c.a.r.l., DEGREMONT S.A., DEGREMONT ITALIA, S.p.A., DEGREMONT ESPLOITATION Soc. AGS, S.p.A., e LA CICOGNA, S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;
- TRENTINO SERVIZI, S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con A.S.M., S.p.a., ENEL HYDRO, S.p.A., ACQUEDOTTO PUGLIESE, S.p.A., CET, S.c.a.r.l., ACQUACOP, S.c.a.r.l., LA BRENNERO LAVORO E SERVIZI, S.c.a.r.l., e SEA, s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita,
per l'annullamento della sentenza del T.G.R.A., Sezione di Trento, del 12.4.2001, n. 291;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 4.12.2001, la relazione del Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avv.ti F. Mastragostino, A. Manzi e G.B. Carbone;
Visto il dispositivo di sentenza n. 663/01 del 12/12/01;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Si costituivano in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso la Provincia Autonoma di Trento e le A.T.I. controinteressati.
Il T.G.R.A., Sezione di Trento, con la sentenza del 12.4.2001, n. 291, accoglieva il ricorso.
Impugnano la sentenza, con separati appelli, la Provincia Autonoma di Trento e le A.T.I. con capogruppo la S.E.A. e la C.E.T. deducendone la erroneità e chiedendone la riforma.
La SIEMEC si è costituita nell’appello n. 5801/2001, proposto dalla Provincia Autonoma di Trento opponendosi al suo accoglimento eccependo in rito la inammissibilità dell’appello.
All’udienza pubblica del il 4.12.2001,i tre appelli, congiuntamente discussi, sono stati ritenuti per la decisione.
II – Gli appelli sono fondati nel merito.
La Sezione non si sofferma, pertanto, ad esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso originario già respinte dal primo giudice e riproposte dalle appellanti.
Deve esaminarsi, invece, l’eccezione di inammissibilità dell’appello della Provincia Autonoma di Trento sollevata dalla società appellata.
Questa sostiene che la sottoscrizione del Presidente della Provincia Autonoma di Trento apposta alla procura al difensore per proporre appello, conferita con atto separato dal ricorso, è stata autenticata dal dirigente del servizio affari generali, mentre avrebbe dovuto essere autenticata da un notaio.
La Corte di Cassazione, rileva la difesa della società appellata, ha ritenuto la nullità della procura conferita ai difensori di un comune, con atto separato dal ricorso, la cui sottoscrizione era stata autenticata dal segretario generale del comune.
Ciò, in quanto solo un notaio è legittimato a certificare l’autografia della sottoscrizione della parte che conferisce al difensore la procura, quando la sottoscrizione non sia apposta su uno degli atti indicati dal terzo comma dell’art. 83 del cod. proc. civ., e non dal segretario comunale che, in base all’art. 20 della legge n. 15 del 1968, è abilitato solo ad autenticare le sottoscrizioni di istanze da produrre alla pubblica amministrazione.
L’eccezione è infondata.
L’art. 83, secondo comma, cod. proc. civ., dispone che, qualora non sia apposta su uno degli atti processuali indicati dal successivo terzo comma, per i quali, quindi, l’autenticazione della sottoscrizione dell’atto di conferimento della procura speciale può essere operata dal difensore, la procura speciale alle liti “deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata”.
La Sezione ritiene che la procura sia regolare, in quanto il dirigente del servizio affari generali della Provincia è “autorizzato” - dal comma 1 dell’art. 16 della legge provinciale 19.7.1990, n. 23 - “nel caso di scrittura privata, ad autenticarne la sottoscrizione”.
La Sezione, quindi, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della SIEMEC, costituita solo nell’appello proposto dalla Provincia Autonoma di Trento, potrebbe esaminare anche le eccezioni pregiudiziali concernenti il ricorso di primo grado sollevate dal predetto ente, se non lo ritenesse superfluo stante la fondatezza delle censure di merito dedotte dalle tre appellanti.
III - Con la sentenza appellata, la Sezione Autonoma di Trento del T.R.G.A. ha accolto il ricorso proposto dalla SIEMEC, S.p.A., capogruppo di un’A.T.I., concorrente alla gara indetta dalla Provincia Autonoma di Trento per l’affidamento in appalto novennale, con il sistema dell’offerta più vantaggiosa, del servizio di “gestione degli impianti di depurazione ed opere annesse della Provincia Autonoma di Trento”, e ha annullato gli atti di aggiudicazione del 2° e del 3° lotto rispettivamente assegnati all’A.T.I. con capogruppo la SEA, Sicurezza ecologica ambiente, s.r.l., e all’A.T.I. con capogruppo la CET, Cooperativa ecologica trentina, s.c.a.r.l.
Il T.R.G.A. ha, innanzitutto, ritenuto fondata la censura di violazione dell’art. 5 del bando per il quale “i concorrenti hanno facoltà di presentare offerta per uno o più lotti, ma ad un medesimo offerente potrà esserne aggiudicato solamente uno, pertanto dovrà esserne indicato l’ordine di preferenza”.
I primi giudici, premesso che la disposizione del bando è ispirata all’esigenza di evitare la concentrazione dell’intero appalto nelle mani di un solo aggiudicatario per le ragioni tecnico-gestionali che avevano indotto l’amministrazione a scindere l’appalto medesimo in tre lotti, ha ritenuto che l’ordine di preferenza dovesse essere indicato non solo dalle imprese concorrenti in proprio ma anche da ciascuna delle imprese costituite in associazione.
Ciò, in quanto non essendo le associazioni temporanee di imprese, alle quali la prescrizione si dirige, soggetti giuridici e, mantenendo le singole imprese che compongono le associazioni la propria soggettività, ogni onere documentale e dichiarativo prescritto dalla disciplina di gara dovrebbe essere assolto da ciascuna delle imprese anche se costituite in associazione.
Ciascuna impresa avrebbe dovuto specificare, quindi, il lotto preferenziale, incorrendo l’omissione di tale dichiarazione nella sanzione stabilita all’art. 17 del bando per il quale: ”la mancanza o incompletezza della documentazione o l’inosservanza delle modalità di presentazione, comporteranno l’esclusione”.
Come altro profilo di illegittimità, il T.R.G.A. ha rilevato, anche se solo incidentalmente e senza argomentazioni di sostegno, che la partecipazione di imprese a più A.T.I. sarebbe lesiva della corretta concorrenza e si porrebbe quindi contro una regola da osservarsi in ogni gara di appalto.
Gli argomenti addotti dal T.R.G.A. non sono condivisi dalla Sezione.
In ordine al primo, si rileva che le associazioni temporanee di imprese, pur non possedendo una propria soggettività giuridica nell’ordinamento generale (come è positivamente confermato dall’art. 11, comma 7, del D.Lgs. n. 157 del 1995, per il quale: “il rapporto di mandato non determina di per sè organizzazione o associazione fra le imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”), hanno tuttavia una soggettività interna nei rapporti di appalto ai quali partecipano, atteggiandosi come strutture organizzative e funzionali unitarie, fornite di un’unica rappresentanza legale, sia nella fase di partecipazione alla gara, di fronte alla commissione giudicatrice e alle altre concorrenti, che nella successiva fase di esecuzione del contratto, di fronte all’amministrazione appaltante.
Ne consegue, ad avviso della Sezione, che non si possano riferire, in via interpretativa, alle singole imprese costituite in associazione oneri formali che dal bando di gara o dalla lettera d’invito non risultino posti specificamente a carico di ciascuna delle imprese facenti parte di associazioni.
La prescrizione, in caso di oneri formali posti a carico delle singole imprese di un’associazione, deve cioè essere espressa.
Nella specie, poi, non si pone neppure il problema di dovere interpretare il bando.
L’art. 5 del bando di gara dispone che “ad un medesimo offerente” non può essere assegnato più di un lotto e che “ciascun offerente” deve indicare il lotto preferenziale per il caso che dovesse risultare aggiudicatario di più lotti.
Quando “offerente” è un’A.T.I. l’onere non ricade sulle singole imprese che ne fanno parte.
Ciò senza dire che le dichiarazioni delle imprese di una medesima associazione non potrebbero mai essere discordanti.
Anche il secondo argomento non è condivisibile.
Rileva la Sezione che le regole di correttezza alle quali ha accennato il T.R.G.A. non hanno alcuna attinenza con la questione.
L’appalto è suddiviso in tre lotti: a) 1° lotto 1, Trentino Centrale, base d’appalto annuale di lire 6.277.000.000, novennale di lire 56.493.000.000, oltre I.V.A.; b) 2° lotto, Trentino occidentale, base d’appalto annuale di lire 8.989.000.000, novennale di lire 80.901.000.000, oltre I.V.A.; c) 3° lotto, Trentino orientale,base d’appalto annuale di lire 7.325.000.000, novennale di lire 65.925.000.000, oltre I.V.A.
I concorrenti potevano presentare offerte per più lotti. In sostanza, erano tre gare.
Ciò premesso, non vi alcuna ragione giuridica nè regola di correttezza che impedisse alle singole imprese di partecipare alla gara per ciascuno dei lotti (in sostanza, alle tre gare) in diverse associazioni.
Non si rinviene, quindi, alcun vizio di legittimità nel fatto che le compagini delle tre A.T.I. aggiudicatarie dei tre diversi lotti avessero in comune alcune imprese, in quanto l’esigenza dell’amministrazione di avere distinte imprese aggiudicatarie va coniugata con il divieto di imporre prescrizioni che si risolvano in forme surrettizie di limitazioni della concorrenza. Invero, non è nella potestà della stazione appaltante introdurre limitazioni e prescrizioni ulteriori oltre a quelle in astratto previste dalla normativa primaria. La partecipazione della stessa impresa in più associazioni, relative a distinte gare di appalto, deve, quindi, ritenersi pienamente ammissibile, dal momento che l’interesse sostanziale della p.a. doveva ritenersi soddisfatto nel momento in cui le imprese capogruppo erano due loro autonome. Senza considerare poi che la stessa p.a., prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, aveva chiarito la portata della clausola del bando, pecisando che la stessa dovesse ritenersi rispettata anche nell’ipotesi che le stesse imprese mandanti risultassero far parte di più raggruppamenti; attesa, come si diceva, l’autonomia delle singole gare. In altri termini, non solo in base ai principi generali la clausola doveva interpretarsi in senso restrittivo, posto che, altrimenti, sarebbe risultata in contrasto con le regole della concorrenza, ma, nella specie era stata la stessa amministrazione a precisare che le ragioni di ordine sostanziale che erano a fondamento del suo inserimento dovevano ritenersi soddisfatte anche se i raggruppamenti che partecipavano alle singole gare erano formate da imprese mandanti presenti in più di uno di cui, perché, evidentemente, si fosse trattato di gare tra loro diverse.
Per quanto precede, gli appelli riuniti devono essere accolti e la sentenza appellata deve essere riformata.
Le spese dei due gradi del giudizio sono poste a carico della Società SIEMEC.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso, in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella Camera di Consiglio tenutasi il 4.12.2001, con l'intervento dei signori:
Claudio Varrone Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Est.