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Giurisprudenza - Appalti |
Cass, Sez,. Un., 8 agosto 2012, n. 14260,
sussiste la giurisdizione del G.A. sulla sorte del contratto anche in caso di
annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'Azienda Ospedaliera Nazionale
S.S. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo annullò in
autotutela le sue precedenti deliberazioni, con le quali era stata affidata,
senza gara, alla società DAS srl, la fornitura del sistema robotico "Da
Vinci" a servizio di specialità chirurgiche diverse della stessa Azienda
Ospedaliera.
Il giudice amministrativo,
adito dalla DAS srl, rigettò, con sentenza confermata dal Consiglio di Stato e
passata in giudicato, il ricorso proposto avverso il provvedimento di autoannullamento dell'amministrazione sanitaria,
ritenendolo legittimo, perchè l'originario contratto
era stato concluso senza la previa gara.
Accertò, anche, la
sussistenza di un interesse pubblico all'annullamento per l'imprevista
sottoutilizzazione dell'apparecchiatura sanitaria.
L'Azienda Ospedaliera, poi,
propose, davanti al TAR Piemonte, il giudizio che ha dato luogo al presente
regolamento di giurisdizione, chiedendo che fosse dichiarata la
inefficacia o la nullità del contratto concluso con
La società, costituitasi,
eccepì il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
L'Azienda Ospedaliera ha
proposto regolamento di giurisdizione affidato a due motivi.
Resiste, con controricorso,
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ricorso principale.
Con il primo motivo la
ricorrente denuncia giurisdizione del g.a.
sulla domanda di dichiarazione d'inefficacia o nullità del
contratto.
Con il secondo motivo si
denuncia giurisdizione esclusiva del g.a.
sulle domande di ripetizione dell'indebito, o arricchimento
senza causa, conseguenti alla dichiarazione d'inefficacia o nullità del
contratto.
I due motivi sono trattati
congiuntamente, essendo intimamente connessi per le ragioni che seguono.
Le Sezioni Unite di questa
Corte si sono ormai più volte pronunciate - in materia di giurisdizione - nelle
controversie relative a procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici, sugli effetti della direttiva 11 dicembre 2007, n.
2007/66/CE - recante modifica delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE (S.U. ord. 10.2.2010, n. 2906;
S.U. ord. 5.3.2010, n. 5291; v.
anche S.U. 24.6.2011, n. 13910).
Con tali pronunce, le Sezioni
Unite della Corte di cassazione - dando rilievo alle
modifiche al sistema derivate dalle direttive anzidette - hanno superato il
principio che negava la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda
di invalidità o inefficacia del contratto stipulato all'esito di gara annullata
perchè illegittima, in base all'argomento che non può
incidere la riconosciuta connessione tra più domande oggetto di distinte
giurisdizioni, per spostare questa da uno ad altro giudice.
Infatti, sulla base della
Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007 n. 66,
relativa al miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia
di aggiudicazione degli appalti pubblici" - i cui principi dovevano essere
trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009 - fin dalla
data di entrata in vigore di essa, una interpretazione
orientata costituzionalmente, e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.), delle
norme sulla giurisdizione - per le gare bandite dopo tale data - ha reso necessario
l'esame congiunto della domanda di invalidità dell'aggiudicazione e di
privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l'annullamento
della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei
principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare, che
corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del
giusto processo disegnato nella carta costituzionale.
Per effetto di tale
Direttiva, anche prima del termine indicato per la sua trasposizione nel
diritto interno, la pubblica amministrazione era, infatti, onerata
a dichiarare privo di effetti il contratto, se concluso con aggiudicatario
diverso da quello dovuto, a meno che sussistessero condizioni che consentissero
di non farlo.
Lo stesso potere-dovere
dell'amministrazione, poi, imponeva di attribuire al giudice amministrativo,
nelle materie di giurisdizione esclusiva, la cognizione delle controversie
relative anche ai contratti, essendo tale giudice l'organo indipendente dalla amministrazione (indicato dalla Direttiva), che ha,
nell'ordinamento interno, il potere di pronunciare l'annullamento della
aggiudicazione.
Ora, si tratta di stabilire
se gli stessi principii possano
applicarsi anche nell'ipotesi in cui sia stata chiesta la declaratoria di
inefficacia o di nullità del contratto di fornitura, quale effetto
dell'annullamento in autotutela delle precedenti deliberazioni con le quali -
nel caso in esame - era stata affidata, senza gara, all'odierna resistente la
fornitura del sistema robotico "Da Vinci"; con le conseguenti domande
di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa formulate dalla
stessa azienda ospedaliera; e con le domande riconvenzionali di condanna al
pagamento delle somme dovute - come precisato in atti - e di risarcimento dei
danni.
Come si è visto, le leggi di
derivazione comunitaria - e successivamente le norme
del codice sul processo amministrativo (D.Lgs. 2
luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. e), - hanno attratto alla materia
"affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture" - di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - sia le controversie
risarcitorie, sia quelle di dichiarazione d'inefficacia del contratto a seguito
di annullamento dell'aggiudicazione.
La norma del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 121, comma 1,
prevede, poi, sotto la rubrica Inefficacia del contratto nei casi di gravi
violazioni che il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiari
l'inefficacia del contratto: a) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza
previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella
Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) se l'aggiudicazione definitiva è
avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia
fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della
pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana,
quando tale pubblicazione è prescritta dal D.Lgs. 12
aprile 2006, n. 163; c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il
termine dilatorio stabilito dal D.Lgs. 12 aprile
2006, n. 163, art. 11, comma 10, qualora tale violazione abbia privato il
ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della
stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi
propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del
ricorrente di ottenere l'affidamento; d) se il contratto è stato stipulato
senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione
derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l'aggiudicazione definitiva, ai sensi del D.Lgs. 12
aprile 2006, n. 163, art. 11, comma 10-ter, qualora tale violazione,
aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito
sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.
Ora, il breve excursus sulle
ipotesi nelle quali il giudice amministrativo ha il potere di dichiarare anche
l'inefficacia del contratto, rende evidente che la ratio
della norma intende preservare i principii di
trasparenza, pubblicità e concorrenza cui deve ispirarsi l'attività della
pubblica amministrazione in materia di appalti pubblici.
Così, se è previsto che la
giurisdizione del giudice amministrativo ricorra quando si tratti di dichiarare
l'inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento della
aggiudicazione (art. 133, comma 1, lett. e), ad eguale conclusione deve
giungersi anche nella situazione - di gran lunga più grave - in cui la
inefficacia del contratto consegua all'annullamento di un affidamento diretto,
senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e
nazionali in materia di contratti pubblici.
Nel caso in esame, va, in
particolare, sottolineato che vi è una sentenza passata in giudicato del
giudice amministrativo che ha confermato il provvedimento di annullamento
emesso dalla pubblica amministrazione. Per effetto di tale pronuncia si
consolida l'effetto dell'annullamento emesso in sede di autotutela.
In questo contesto
riconoscere la giurisdizione del giudice civile sul contratto, oltre a
contraddire i principii comunitari indicati,
comporterebbe il duplice, pernicioso effetto di moltiplicare i procedimenti e
di porre le condizioni per un possibile conflitto di pronunce.
La conclusione cui deve
necessariamente giungersi è, allora, che, se è vero che la norma testualmente
non prevede il caso, in quanto limita il
riconoscimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle
ipotesi di inefficacia del contratto conseguente all'annullamento
dell'aggiudicazione, è altrettanto vero che non ci si deve fermare al solo
criterio ermeneutico testuale in quanto, in base all'art. 12 preleggi, questo deve essere integrato dal criterio della ratio legis.
Ed è di tutta evidenza che si
è in presenza di un'eadem ratio che - come si è detto - è quella di preservare i principii di trasparenza, pubblicità e concorrenza cui deve
ispirarsi la pubblica amministrazione in materia di appalti pubblici.
Invero, il senso della disposizione è quello di
attribuire al giudice amministrativo la cognizione piena di tutte le
controversie conseguenti all'annullamento di un'aggiudicazione - comunque
intervenuta -; quindi, a maggior ragione, nell'ipotesi di affidamento diretto,
posto in essere in violazione delle norme nazionali e comunitarie, per non
essere stata disposta alcuna gara.
D'altra parte, sarebbe una
contraddizione logica del sistema ammettere la giurisdizione del giudice
amministrativo nel caso in cui una gara sia, comunque, stata effettuata e negarla
in quello, di gran lunga più grave, di affidamento
diretto, posto in essere dalla pubblica amministrazione con abuso delle
funzioni pubbliche.
Nè alcun rilievo - proprio per le motivazioni che
sorreggono il più recente indirizzo assunto dalle Sezioni Unite di questa Corte
con l'indicata ordinanza 10.2.2010, n. 2906 - riveste la questione relativa alla collocazione temporale della vicenda in
questione, se prima o dopo l'entrata in vigore della direttiva CE n. 66/2007.
E ciò perchè
si è affermato che, anche in riferimento alla
pregressa normativa, non potesse negarsi la immanenza dei principii
di concentrazione, effettività e ragionevole durata del processo, di indubbia
valenza costituzionale, in relazione, quindi, alla necessità della trattazione
congiunta della questione di invalidità della procedura di affidamento del
servizio pubblico e di quella connessa alla privazione degli affetti del
contratto concluso.
Non senza evidenziare che il
giudice non può sottrarsi all'obbligo generale della cd.
interpretazione evolutiva e sistematica della legge, per osservare il quale
egli non deve limitarsi a rievocarne il senso originario, ma al fine di evitare
che la stessa legge si esaurisca nella sua primitiva formulazione, deve invece
cercare di conciliare il contenuto originario della formula legislativa con la
situazione esistente al momento in cui la norma deve essere applicata, così da
evitare situazioni di contrasto o, comunque, di disarmonia dell'ordine
giuridico.
Questa regola ermeneutica è
stata sistematicamente applicata dalla Suprema Corte (v. fra le altre S.U. 1.7.
2008, n. 17927), ed è divenuta ineludibile a seguito della partecipazione
dell'Italia alla comunità europea, soprattutto per l'obbligo di
interpretazione conforme degli Stati aderenti al diritto comunitario.
Conclusivamente, va affermata
la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla domanda di
dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto,
ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 244.
Ad eguale conclusione deve pervenirsi anche in ordine alle
domande di ripetizione di indebito o di arricchimento senza causa, proposte
dall'attuale ricorrente nel giudizio di merito.
Ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 sono devolute alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento
di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti,
nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa
comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti
dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con
estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del
contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni
alternative.
Ora, l'affermazione della
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla domanda di
dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto -
per le ragioni già evidenziate - postula, inevitabilmente, che le domande
conseguenti ad una tale declaratoria debbano essere conosciute dallo stesso
giudice al quale è riconosciuta la giurisdizione sul contratto.
Le domande di ripetizione di indebito o di arricchimento senza causa, infatti, si
presentano come effetti restitutori conseguenti alla declaratoria di
inefficacia (o nullità) de contratto di fornitura.
E se le controversie di
natura risarcitoria rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010,
art. 133, comma 1, lett. e), n.
D'altra parte, la soluzione
del problema deriva da un evidente argomento logico (cd.
argomento a fortiori): se la giurisdizione esclusiva si applica alle questioni
legate da connessione indiretta ed eventuale alla declaratoria d'inefficacia
del contratto, a maggior ragione deve applicarsi a quelle connesse
direttamente, cioè conseguenti.
Ed una tale conclusione s'impone anche sulla base dei principii di concentrazione dei processi e di effettività
della tutela.
RICORSO INCIDENTALE. Con il
ricorso incidentale
Le conclusioni cui si è
pervenuti in ordine all'affermazione della
giurisdizione del giudice amministrativo tolgono pregio alle considerazioni in
questa sede avanzate dalla ricorrente incidentale, e già risolte.
In particolare, deve dissentirsi dall'affermazione per cui la giurisdizione del
giudice amministrativo possa riconoscersi soltanto in ipotesi di proposizione
congiunta della domanda di invalidità della
aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, con il
richiamo al precedente di queste Sezioni Unite n. 14805 del 2009.
In quel caso, infatti, la
decisione riguardava la materia della retrocessione totale o parziale di beni
espropriati in materia urbanistico - edilizia ed
espropriativa, diversa da quella degli appalti pubblici oggetto del presente
giudizio, sulla quale ha inciso, anche retroattivamente il diritto comunitario
(v. anche S.U. ord. 10.2.2010, n. 2906; S.U. ord. 5.3.2010, n. 5291); come si è già detto.
Conclusivamente, è dichiarata
la giurisdizione del giudice amministrativo.
Le peculiarità delle
questioni trattate giustificano la compensazione delle spese fra le parti.
P.Q.M.
Così deciso
in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 19 giugno
2012.
Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2012