Corte di giustizia europea, Sez. II, 4/10/2007 n. C-217/06, sull’obbligo di una gara pubblica per l’esecuzione di lavori aggiuntivi che superano la soglia comunitaria

avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 maggio 2006,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. X. Lewis, in qualità di agente, assistito dall’avv. R. Mollica, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,
contro
Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. P. Kuris, M. Schiemann, L. Bay Larsen e J.-C. Bonichot (relatore), giudici,

avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro

cancelliere: sig. R. Grass

vista la fase scritta del procedimento,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo il Comune di Stintino attribuito direttamente alla Maresar Soc. cons. a rl (in prosieguo: la «Maresar»), mediante la convenzione 2 ottobre 1991, n. 7 (in prosieguo: la «convenzione»), e mediante gli atti aggiuntivi alla medesima connessi, l’appalto di lavori pubblici avente ad oggetto la realizzazione delle opere menzionate nella deliberazione del Consiglio comunale di Stintino 14 dicembre 1989, n. 48, e segnatamente la «progettazione esecutiva e costruzione delle opere per l’adeguamento tecnologico e strutturale, riordino e completamento delle reti idriche e fognanti, della rete viaria, delle strutture ed attrezzature di servizio dell’abitato, dei nuclei di insediamento turistico esterni e del territorio del Comune di Stintino, compreso il risanamento ed il disinquinamento della costa e dei centri turistici dello stesso», senza ricorrere alle procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5) e, in particolare, senza pubblicare alcun bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della citata direttiva, e in particolare degli artt. 3 e 12 della medesima.
Contesto normativo
2        La normativa applicabile all’aggiudicazione di cui trattasi è la direttiva 26 luglio 1971, 71/305/CEE, nella sua versione anteriore alle modifiche introdotte dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210 del 21 luglio 1989, pagg. 1-21).
3        Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 71/305:
«Gli “appalti di lavori pubblici” sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un imprenditore, persona fisica o giuridica, ed un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto una delle attività di cui all’articolo 2 della direttiva del Consiglio, del 26 luglio 1971, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali».

4        L’art. 3, n. 1, della citata direttiva definisce il contratto di concessione come «un contratto analogo a quelli di cui all’articolo 1, lettera a), ma in cui la controprestazione dei lavori da eseguire consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera, oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo».

5        Sempre l’art. 3, n. 1, precisa inoltre che le disposizioni della direttiva 71/305 non sono applicabili ai contratti di concessione.

6        Ai sensi dell’art. 12 della direttiva 71/305:

«Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto di lavori pubblici (…) fanno conoscere tale intenzione con un bando di gara.

Questo bando è inviato all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee ed è pubblicato per esteso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (...)».

7        L’art. 7, n. 1, della medesima direttiva stabilisce quanto segue:

«Le disposizioni dei titoli II, III e IV nonché quelle di cui all’articolo 9, sono applicate, secondo le condizioni stabilite all’articolo 5, agli appalti di lavori pubblici il cui valore di stima eguagli o superi 1 000 000 di unità di conto».
 Fase precontenziosa

8        La convenzione, conclusa tra il Comune di Stintino e la Maresar senza pubblicità né procedura di messa in concorrenza, è stata seguita, nel periodo 1992-2001, dalla stipula, intervenuta tra le stesse parti, di undici atti aggiuntivi che affidano alla Maresar la realizzazione di opere determinate rientranti nella convenzione, nonché quella di tutte le attività tecnico-amministrative necessarie fino al collaudo dei lavori. Il corrispettivo di ciascuno di tali interventi è fissato nei detti atti.

9        A seguito del ricevimento di una denuncia, la Commissione, ritenendo che la convenzione costituisse appalto di lavori pubblici la cui attribuzione diretta al di fuori di qualsiasi procedura di messa in concorrenza violasse la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, ha trasmesso, il 30 marzo 2004, alla Repubblica italiana una lettera di diffida alla quale quest’ultima ha risposto con lettera del 30 giugno 2004.

10      La Commissione, non ritenendo soddisfacenti le spiegazioni fornite in tale risposta, ha inviato, il 13 ottobre 2004, alla Repubblica italiana un parere motivato, con il quale invitava tale Stato membro ad adottare le misure richieste per conformarsi ad esso nel termine di due mesi a partire dalla sua notifica. La Repubblica italiana ha risposto a tale parere motivato con la lettera del 3 gennaio 2005.
 
11      La Commissione, considerando che le misure necessarie non fossero state adottate dalla Repubblica italiana, ha proposto il presente ricorso.

Sul ricorso

12      La Commissione constata che, nella loro risposta al parere motivato, le autorità italiane non contestano più il fatto che la convenzione debba essere considerata appalto pubblico.

13      Essa considera che le autorità italiane hanno riconosciuto la violazione commessa per quanto riguarda le opere già praticamente compiute e un bacino di regolazione idraulica che, alla data alla quale esse hanno inviato la loro risposta, era realizzato al 30

14      La Commissione fa tuttavia valere che il bacino di regolazione idraulica è oggetto di uno solo degli undici atti aggiuntivi e considera che le autorità italiane non forniscono alcuna informazione con riferimento allo stato di avanzamento dei lavori che costituiscono oggetto degli altri atti aggiuntivi riguardanti lavori che, nel complesso, rappresentano, per il periodo 1992-2001, circa 16 milioni di euro. Essa ritiene, inoltre, che tali lavori riguardino soltanto una parte degli interventi che possono inscriversi nell’ambito della convenzione, che risulta conclusa per una durata indeterminata.

15      La Commissione ne deduce che, sebbene le autorità italiane abbiano posto fine ai rapporti con la Maresar «per quanto concerne la realizzazione di infrastrutture ricomprese nell’ambito della convenzione principale oggetto di contestazione ed abbia[no] proceduto (…) all’indizione di apposite gare di selezione pubblica dei soggetti affidatari», nessun elemento le è stato trasmesso e, in particolare, nessuna decisione ufficiale del Comune di Stintino atta a confermare che la convenzione abbia cessato di produrre effetti giuridici.

16      Al riguardo, la convenzione n. 7/91, descritta al punto 1, conclusa il 2 ottobre 1991 tra il Comune di Stintino e la Maresar, insieme agli undici atti aggiuntivi che affidano alla Maresar la realizzazione di opere determinate rientranti nella convenzione, nonché quella di tutte le attività tecnico-amministrative necessarie fino al collaudo dei lavori, è stata approvata da un’autorità aggiudicatrice, il Comune di Stintino, contro il pagamento di un prezzo da esso corrisposto. Essa deve, conseguentemente, in conformità all’art. 1, lett. a), della direttiva 71/305, essere considerata appalto di lavori. Il governo italiano non oppone, del resto, alcuna ulteriore contestazione.

17      Pertanto, la Commissione ha ritenuto giustamente che tale appalto, che superava la soglia fissata dalla direttiva 71/305, avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, come previsto dall’art. 12 di tale direttiva, e, di conseguenza, ha emesso un parere motivato nei confronti della Repubblica italiana allo scopo di far cessare l’inadempimento costituito dall’attribuzione di tale appalto alla Maresar, da parte del Comune di Stintino, senza procedura di messa in concorrenza.

18      Spetta pertanto alla Corte accertare se, alla data rilevante per la valutazione dell’inadempimento, cioè alla scadenza del termine fissato nel parere motivato (v., in tal senso, sentenze 14 settembre 2004, causa C-168/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-8227, punto 24, e 27 ottobre 2005, causa C-23/05, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I-9535, punto 9), le misure necessarie per far cessare tale inadempimento fossero state adottate dal governo italiano.

19      Nella fattispecie, tenuto conto degli elementi addotti dal governo italiano, al momento della scadenza del termine fissato nel parere motivato, l’esecuzione della convenzione irregolare proseguiva soltanto per la realizzazione definitiva di un’opera, il bacino di regolazione idraulica, previsto dall’atto aggiuntivo n. 10. Altre opere erano terminate. Peraltro, la Commissione non dimostra che le affermazioni del governo italiano secondo cui il Comune di Stintino aveva ritirato alla Maresar l’esecuzione delle altre prestazioni ad essa affidate dalla convenzione controversa sarebbero erronee.

20      Il governo italiano non contesta più che il Comune di Stintino sia venuto meno agli obblighi ad esso incombenti, approvando la convenzione senza procedura di messa in concorrenza. Esso sostiene tuttavia, in primo luogo, che il ricorso è privo di oggetto in quanto l’appalto controverso aveva, alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, esaurito quasi tutti i suoi effetti. A tale data, tenendo conto della fine della realizzazione del bacino di regolazione idraulica, i lavori di cui trattasi sarebbero stati compiuti per l’82%. Pertanto, non sarebbe più stato materialmente possibile conformarsi al parere motivato.

21      Tuttavia, sebbene sia vero che, in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, la Corte abbia giudicato che un ricorso per inadempimento è irricevibile se, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato, il contratto di cui trattasi aveva già esaurito tutti i suoi effetti (v., in tal senso, sentenze 31 marzo 1992, causa C-362/90, Commissione/Italia, Racc. pag. I-2353, punti 11 e 13, nonché 2 giugno 2005, causa C-394/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-4713, punto 18), nella fattispecie la Corte non può che constatare che la convenzione era, a tale data, in corso di esecuzione, in quanto i lavori non erano del tutto compiuti. L’appalto non aveva, pertanto, esaurito tutti i suoi effetti.

22      In secondo luogo, per dimostrare che non era stato legittimamente possibile conformarsi al parere motivato, le autorità italiane sostengono che esse non avevano potuto risolvere l’atto aggiuntivo riguardante la realizzazione del bacino di regolazione, tenuto conto del legittimo affidamento che era potuto sorgere in capo alla Maresar, a causa della durata del rapporto contrattuale protrattosi per più di dieci anni prima dell’avvio della fase precontenziosa del procedimento.

23      Tuttavia, il comportamento di un’autorità nazionale incaricata di applicare il diritto comunitario, che sia in contrasto con quest’ultimo, non può giustificare l’esistenza, in capo ad un operatore economico, di un legittimo affidamento sul fatto di poter beneficiare di un trattamento in contrasto con il diritto comunitario (v. sentenze 26 aprile 1988, causa C-316/86, Krücken, Racc. pag. 2213, punto 24, e 1º aprile 1993, cause riunite da C-31/91 a C-44/91, Lageder e a., Racc. pag. I-1761, punto 38)

24      La circostanza che la convenzione controversa sia stata firmata più di dieci anni fa è priva di rilievo per quanto concerne l’irregolarità rispetto al diritto comunitario e, di conseguenza, l’impossibilità che essa faccia sorgere un legittimo affidamento in capo alla Maresar (v., in tal senso, sentenza 24 settembre 1998, causa C-35/97, Commissione/Francia, Racc. pag. I-5325, punto 45).
 

25      Da quanto precede risulta che la Repubblica italiana, avendo fatto proseguire l’esecuzione di almeno una delle opere affidate dal Comune di Stintino alla società Maresar, ai sensi della convenzione firmata il 2 ottobre 1991 e degli atti aggiuntivi conclusi successivamente dalle stesse parti, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 71/305/CEE, e in particolare degli artt. 3 e 12 della medesima.
 Sulle spese

26      A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

Per questi motivi,

la Corte di Giustizia Europea 

 dichiara e statuisce:

1)      La Repubblica italiana, avendo fatto proseguire l’esecuzione di almeno una delle opere affidate dal Comune di Stintino alla società Maresar Soc. cons. a rl ai sensi della convenzione firmata il 2 ottobre 1991, n. 7, e degli atti aggiuntivi conclusi successivamente dalle stesse parti, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, e in particolare degli artt. 3 e 12 della medesima.

2)      La Repubblica italiana è condannata alle spese.