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Giurisprudenza - Appalti |
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CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 7 aprile 2011 n. 4, è prioritario l’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, anche in caso di due soli partecipanti alla procedura di gara, salvo il caso in cui sia evidente la infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità del ricorso principale FATTO e DIRITTO 1. La società Ferrovie
del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. (di seguito: "FSE")
indiceva una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e
dell’esecuzione dei lavori relativi a "interventi di trazione
elettrica, segnalamento e armamento lungo la rete gestita dalla FSE",
per un importo complessivo di euro 136.162.402,97. Alla procedura
selettiva partecipavano tre concorrenti. All’esito della
gara: - l’appalto era
aggiudicato all’associazione temporanea di imprese (a.t.i.) di cui era
mandataria la società Eredi Giuseppe Mercuri s.p.a. (di seguito:
"MERCURI"); - seconda classificata
era l’a.t.i. con mandataria - terza classificata,
infine, era l’a.t.i. di cui era mandataria la società G.E.
Transportation System s.p.a. (d’ora innanzi: "GETS"). 2. SITE proponeva un
ricorso dinanzi al TAR (rubricato al n. 111/2010), con cui contestava
l’eccessiva brevità dei termini di gara. Successivamente, con un primo
atto di motivi aggiunti, censurava l’aggiudicazione in favore della
prima classificata MERCURI, deducendo motivi di esclusione di questa dalla
gara e lamentando l’illegittimità dei punteggi attribuiti dalla
commissione. MERCURI si costituiva
in giudizio, contrastando nel merito la domanda e proponendo un ricorso
incidentale, volto a confutare la legittimità dell’ammissione in gara
della ricorrente SITE e, conseguentemente, la sua legittimazione e il suo
interesse alla proposizione della domanda principale. A fronte del ricorso
incidentale, SITE, al dichiarato scopo di dimostrare il proprio "interesse
strumentale" al ricorso, in relazione alla domanda, subordinata, di
annullamento dell’intera procedura di gara, proponeva, con un secondo
ricorso per motivi aggiunti, ulteriori censure, rivolte anche contro
l’ammissione in gara della concorrente terza classificata GETS. Quest’ultima si
costituiva in giudizio, mediante un atto di inervento, con il quale: - per un verso aderiva
alle censure contro l’ammissione di MERCURI; - per un altro verso
resisteva ai motivi di gravame riguardanti la dedotta illegittimità della sua
partecipazione alla gara. MERCURI, dal canto suo,
impugnava, in via incidentale, anche l’ammissione alla gara di GETS. 3. Frattanto, in altro
distinto processo dinanzi al TAR (n. 2194/2009), la stessa terza
classificata, GETS, proponeva un autonomo ricorso contro gli atti della
procedura, con cui contestava, in via gradata: - l’ammissione in
gara sia della seconda (SITE), che della prima classificata (MERCURI); - i punteggi assegnati
alle offerte; - la legittimità
dell’intera procedura di gara seguita dalla stazione appaltante. In questo secondo
giudizio (n. 2194/2009) si costituivano entrambe le controinteressate SITE e
MERCURI, le quali articolavano due separati ricorsi incidentali, di analogo
contenuto, volti ad impugnare l’ammissione in gara della ricorrente
GETS e a eccepirne la legittimazione e l’interesse alla proposizione
del ricorso principale. 4. Il TAR manteneva
separati i due giudizi, ancorché riferiti alla medesima procedura di gara, e
li definiva con due distinte pronunce (n. 1331/2010 e n. 1334/2010), entrambe
oggetto degli odierni appelli. All’esito del
giudizio n. 111/2010, il TAR, con la sentenza n. 1131/2010, oggetto
dell’appello n. 3321/2010, proposto da SITE: a) dichiarava
improcedibile, "per cessazione della materia del contendere", le
censure proposte da SITE con il ricorso principale e con il primo atto di
motivi aggiunti, concernenti la contestata brevità dei termini per la
presentazione delle offerte; b) dichiarava
irricevibili le censure, di cui al primo atto di motivi aggiunti, contro
l’ammissione in gara della prima classificata, in base
all’argomento secondo cui i motivi aggiunti avrebbero dovuto essere
proposti entro il termine dimezzato di 30 giorni, ai sensi
dell’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971, e non entro il termine
ordinario di 60 giorni, decorrente dalla conoscenza degli atti; c) dichiarava
"conseguentemente improcedibili, per difetto d’interesse, gli
ulteriori motivi aggiunti proposti dalla ricorrente principale in relazione
alla posizione" di GETS; d) non si pronunciava
in ordine alle altre eccezioni di inammissibilità e irricevibilità del
ricorso principale e dei correlati motivi aggiunti, formulate da MERCURI; e) non vagliava il
ricorso incidentale proposto dalla controinteressata MERCURI, dichiarandolo
interamente "improcedibile, per difetto d’interesse". 5. All’esito del
giudizio n. 2194/2009, il TAR, con la sentenza n. 1334/2010, oggetto
dell’appello n. 4471/2010, proposto da GETS: a) accoglieva una delle
censure comuni ai due distinti ricorsi incidentali proposti dalle
controinteressate, prima e seconda classificata (MERCURI e SITE), giudicando
illegittima l’ammissione in gara di GETS; b) dichiarava
improcedibile il ricorso principale di GETS, in asserita applicazione dei
principi espressi dall’Adunanza Plenaria, con decisione 10 novembre
2008 n. 11. In particolare, a dire
del TAR, "l’accoglimento del ricorso incidentale fa sì che la
ricorrente principale, che è incorsa in una causa di esclusione, non possa
più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non possa conseguire non
solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara. Il ricorso
principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di
legittimazione, poiché proposto da soggetti che non possono ottenere alcuna
utilità dal suo accoglimento (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 10
novembre 2008 n. 11)." Peraltro, la stazione
appaltante, a fronte dalla proposizione degli appelli, accompagnati da
istanze cautelari, stabiliva autonomamente di non procedere alla stipulazione
del contratto, sino alla definizione del contenzioso. 7. Le due sentenze
formano oggetto di altrettanti appelli principali, nonché di impugnazioni
incidentali incrociate, ad opera di tutti e tre i concorrenti partecipanti
alla gara in contestazione. La sentenza n.
1131/2010 è gravata, in via principale, dalla seconda classificata (SITE),
ricorrente dinanzi al TAR, che contesta la sola declaratoria di
irricevibilità e ripropone tutte le censure di cui ai motivi aggiunti di
primo grado, non esaminate dal TAR. A sua volta, la prima
classificata MERCURI ripresenta, con appello incidentale, tutti i motivi del
proprio ricorso incidentale in primo grado, che il TAR ha dichiarato
assorbiti, nonché le difese concernenti la dedotta inammissibilità e
irricevibilità dei motivi aggiunti giudicati tardivi. 8. La sentenza n.
1334/2010 è gravata con l’appello principale della terza classificata
(GETS), la quale contesta l’accoglimento dei ricorsi incidentali di
primo grado e ripropone i motivi del proprio ricorso principale, formulati
dinanzi al TAR. Sostiene, inoltre, che la riconosciuta fondatezza dei ricorsi
incidentali non precluderebbe l’esame del ricorso principale, in
relazione al dedotto interesse strumentale alla rinnovazione integrale della
gara. Dal canto loro, la
prima e la seconda classificata (MERCURI e SITE), con distinti appelli
incidentali, riproducono, in questo grado, tutti i motivi dei loro ricorsi
incidentali di primo grado, dichiarati assorbiti dal Tar e non esaminati nel
merito. 10. Con ordinanza 18
gennaio 2011 n. 351, La pronuncia,
riservando la valutazione delle diverse questioni preliminari di
ammissibilità e di ricevibilità presentate dalle parti, ha deferito
l’esame dei ricorsi all’Adunanza Plenaria, ai sensi
dell’articolo 99 del codice del processo amministrativo. In sintesi, i numerosi
punti di diritto sottoposti all’esame della Plenaria sono i seguenti. a) Ai sensi
dell’art. 99, comma 3, del codice del processo amministrativo, è
deferita la questione riguardante l’ordine di esame del ricorso
principale e di quelli incidentali, nei casi di contenzioso su gare di
appalto, quando tutti i concorrenti siano in giudizio nella qualità di
ricorrenti principali (i partecipanti diversi dall’aggiudicatario), o
in quella, contrapposta, di ricorrenti incidentali (l’aggiudicatario ed
eventualmente gli altri concorrenti collocati in posizione migliore in
graduatoria rispetto al ricorrente). A questo riguardo, l’ordinanza
prospetta, esplicitamente, la necessità di modificare in modo radicale
l’indirizzo interpretativo espresso dalla Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato con la decisione 10 novembre 2008 n. 11. b) L’ordinanza
deferisce all’esame della Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma
5, del codice del processo amministrativo, nell’interesse della legge,
pur delineandone la non diretta rilevanza nella controversia in esame, le
questioni concernenti: b-1) l’ambito
dell’onere di impugnazione immediata del bando di gara; b-2) la legittimazione
all’impugnazione del bando. Le questioni di cui ai
punti b-1) e b-2), ricondotte formalmente alla ipotesi di cui
all’articolo 99, comma 5, del codice, peraltro, sono esposte, nella
motivazione, anche quali argomentate critiche all’indirizzo espresso
dall’Adunanza Plenaria 23 gennaio 2003 n. 1, cha ha affrontato il tema
specifico dell’ambito dell’onere di immediata impugnazione delle
clausole dei bandi di gara o di concorso. I punti di diritto
deferiti alla Plenaria in materia di impugnazione del bando si collegano,
nell’ordinanza, alla affermazione secondo cui il problema del rapporto
tra il ricorso principale e quello incidentale assumerebbe connotazioni
peculiari qualora l’oggetto del ricorso principale sia costituito dagli
atti recanti la lex specialis di gara (bando e lettera di invito). b-3) Sempre ai sensi
dell’articolo 99, comma 5, è deferita all’esame
dell’Adunanza Plenaria la questione riguardante i limiti di
ammissibilità di un’a.t.i. (e di un consorzio)
"sovrabbondanti", costituiti, cioè, da soggetti che, in concreto e
nel loro complesso, presentino requisiti soggettivi di partecipazione
quantitativamente molto superiori rispetto ai limiti minimi indicati nel
bando di gara. c) Ai sensi
dell’art. 99, comma 1, del codice del processo amministrativo, poi,
sono demandate all’Adunanza Plenaria le questioni riguardanti: c-1) la modificabilità,
o meno, "per riduzione" della compagine organizzativa delle a.t.i.
e dei consorzi, in corso di gara; tale questione si collega, nel corpo della
motivazione dell’ordinanza, a quella (direttamente rilevante nella
presente vicenda) concernente la possibilità, per l’impresa
concorrente, di rinunciare, in corso di causa, ad avvalersi di un impresa
ausiliaria, ai sensi dell’articolo 49 del codice dei contratti pubblici; c-2) la necessità, o
meno, che le imprese del settore, le quali impugnino gli atti di una
procedura senza bando alla quale non abbiano partecipato, dimostrino il
possesso dei requisiti di ammissione a quella gara. 11. Le parti, in vista
dell’udienza di discussione dinanzi all’Adunanza Plenaria, hanno
ampiamente illustrato le rispettive posizioni con memorie e repliche. 12. I due appelli sono
stati già riuniti dall’ordinanza di rinvio della Sesta Sezione, tenendo
conto della loro evidente connessione oggettiva e soggettiva. Le diverse e complesse
questioni interpretative prospettate devono essere analizzate nei soli limiti
indispensabili per definire la vicenda contenziosa in esame, secondo la loro
sequenza razionale. In questa prospettiva,
assume carattere pregiudiziale il tema riguardante il rapporto tra il ricorso
principale e il ricorso incidentale di primo grado e la definizione del loro
corretto ordine di esame. Detta questione
presenta rilevanza centrale in relazione ad entrambi gli appelli, pur tenendo
conto dei diversi contenuti delle due sentenze impugnate. 13. La sentenza n.
1334/2010 ha affrontato espressamente il problema del rapporto tra i ricorsi
incidentali proposti dalle due controinteressate e il ricorso principale
articolato da GETS. A tale riguardo, la pronuncia dopo avere accolto i
ricorsi incidentali, ha statuito l’"improcedibilità del ricorso
principale". La pronuncia forma
oggetto, anche in questa parte, di un’apposita censura di GETS, secondo
la quale, in applicazione dei principi di diritto espressi
dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008, la riconosciuta fondatezza del
ricorso incidentale (peraltro, diffusamente contestata nel merito
dall’appellante) non precluderebbe l’esame del ricorso
principale. Pertanto, la soluzione
della prima questione prospettata dall’ordinanza di rinvio è decisiva
per la definizione del giudizio di cui all’appello n. 4471/2010. 14. La sentenza n.
1331/2010, invece, non ha esaminato in termini espliciti il problema del
rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale, giudicando
assorbente la valutazione di: - improcedibilità, per
cessata materia del contendere, del ricorso originario e del primo atto di
motivi aggiunti proposti da SITE; - irricevibilità degli
ulteriori motivi aggiunti. 15. SITE, nel proprio
atto di appello, impugna la statuizione concernente l’irricevibilità
del secondo atto di motivi aggiunti. L’accoglimento di
questo specifico motivo di appello costituisce il passaggio logico
indispensabile per assegnare rilevanza pregiudiziale, anche nel processo n.
3321/2010, al problema del rapporto tra il ricorso incidentale e il ricorso
principale e al loro esatto ordine di esame. È appena il caso di
osservare, tuttavia, che, nella presente vicenda, la necessaria priorità
della valutazione di ricevibilità dei motivi aggiunti deriva unicamente dalla
circostanza che, in concreto, il TAR abbia giudicato assorbente tale aspetto
della controversia. Pertanto, resta in ogni
caso impregiudicata la soluzione del problema, più ampio, riguardante il
corretto ordine di esame del ricorso incidentale e di quello principale,
anche in relazione alla valutazione della loro ritualità, ammissibilità e
procedibilità, secondo quanto sarà illustrato in prosieguo. 16. Il collegio giudica
fondato il motivo di appello proposto da SITE, nell’ambito del giudizio
di impugnazione contro la sentenza n. 1331/2010, nella parte diretta a
contestare la pronuncia di irricevibilità dei motivi aggiunti. A dire del TAR, i
motivi aggiunti, nel vigore dell’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971
e dell’articolo 245 del codice del processo amministrativo, sono
soggetti alla regola del "dimezzamento" dei termini, e, pertanto,
devono essere notificati entro trenta giorni. È evidente, invece, che
il ricorso per motivi aggiunti, proposto dalla parte interessata, dopo la
scadenza del termine dimezzato di trenta giorni, ma nel rispetto del termine
decadenziale ordinario di sessanta giorni, deve considerarsi tempestivo, alla
stregua di quanto stabilito da questa Adunanza Plenaria, con sentenza 15 aprile
2010 n. 1. Tale pronuncia,
risolvendo un contrasto giurisprudenziale, ha chiarito che l’istituto
della cosiddetta "dimidiazione" dei termini processuali, di cui
all’art. 23 bis della legge TAR (applicabile, ratione temporis,
al giudizio svoltosi in primo grado) non è applicabile al termine per la
proposizione dei motivi aggiunti al ricorso introduttivo. Infatti, la ratio
insita nella scelta normativa di non estendere il dimezzamento al termine di
notifica dell'atto introduttivo del giudizio riposa nell'esigenza di
garantire il pieno esercizio del diritto di difesa. Detta necessità sussiste
anche per i motivi aggiunti, proponibili nei casi nei quali il ricorrente
debba articolare nuove censure, a seguito della conoscenza di nuovi atti o
della sopravvenienza di circostanze non conosciute al momento della
proposizione del ricorso. 17. Pertanto,
nell’ambito del giudizio di impugnazione originato dall’appello
di SITE (ricorso n. 3321/2010), una volta accertata la tempestività del
ricorso di primo grado, con riguardo alla proposizione dei motivi aggiunti,
le parti assumono, in grado di appello, le stesse posizioni rivestite dinanzi
al TAR: - l’appellante
principale ripropone le censure articolate con il ricorso di primo grado e
con i connessi motivi aggiunti; - le appellanti
incidentali ripropongono le difese articolate in primo grado e i ricorsi
incidentali diretti a contestare la partecipazione alla gara di SITE. Anche in relazione a
tale giudizio, quindi, assume diretta rilevanza, potenzialmente risolutiva
della lite, la soluzione del problema del rapporto tra il ricorso principale
e il ricorso incidentale. 18. Ciò chiarito, è
opportuno svolgere una puntualizzazione in fatto. Sotto il profilo
processuale, la vicenda in esame presenta una differenza rispetto alla
situazione valutata dall’Adunanza Plenaria n. 11/2008. Tale precedente
riguardava il caso in cui le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano
ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra: l’una
con ricorso principale e l’altra con ricorso incidentale. Nel caso di specie,
ognuna delle tre concorrenti partecipanti alla gara ha contestato la
partecipazione alla selezione delle altre due imprese. In concreto, però, gli
atti di ammissione alla gara delle due ricorrenti di primo grado sono
impugnati, attraverso la prospettazione di censure sostanzialmente
corrispondenti, tanto con i ricorsi incidentali delle altre parti
controinteressate, quanto con gli stessi ricorsi principali (contrapposti)
dei due ricorrenti di primo grado. Questa ulteriore
complicazione della vicenda, tuttavia, non sposta i termini essenziali della
questione. Non vi è dubbio,
infatti, che i principi espressi dalla decisione dell’Adunanza Plenaria
n. 11/2008 siano astrattamente riferibili non solo al caso di due sole
imprese in gara, ciascuna delle quali miri ad impugnare l’atto di
ammissione dell’altra (rispettivamente, con il ricorso principale e con
il ricorso incidentale), ma anche alle ipotesi in cui vi siano più di due
imprese in gara e le impugnazioni, principali e incidentali, mirino a
contestare la partecipazione di tutte le concorrenti. a) accolto i ricorsi
incidentali proposti dalle due controinteressate; b) dichiarato assorbito
il ricorso principale proposto da GETS. Tale esito processuale
avrebbe potuto essere raggiunto solo mediante il superamento, totale o
parziale, dell’orientamento affermato dalla citata sentenza n. 11/2008.
Altrimenti, il TAR, adeguandosi all’indirizzo della Plenaria, anche
dopo avere accolto i ricorsi incidentali, avrebbe dovuto esaminare, comunque,
la fondatezza, nel merito, del ricorso principale. 20. La questione
concernente il preciso ordine di esame dei ricorsi principali e incidentali,
aventi per oggetto la contestazione incrociata degli atti di ammissione alla
gara di tutti i concorrenti, ha formato oggetto, negli ultimi anni, di un
serrato e complesso dibattito interpretativo. Al riguardo, si sono registrate
soluzioni giurisprudenziali contrastanti, fino alla pronuncia
dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008, il cui indirizzo risulta seguito, in
modo prevalente, sebbene non univoco, dalla successiva giurisprudenza. La citata decisione n.
11/2008, dopo avere esaminato le principali tesi interpretative emerse in
giurisprudenza, è pervenuta alla conclusione secondo cui, nel rispetto dei
principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere,
il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato
(principale o incidentale), deve in ogni caso pronunciarsi su tutti i
ricorsi, al fine di garantire la tutela dell’interesse strumentale di
ciascuna impresa alla ripetizione della gara. La pronuncia
attribuisce notevole peso sistematico, poi, anche ai principi di imparzialità
del giudice e di parità delle parti, affermando che essi incidono, in modo
determinante, sull’applicazione delle regole usuali relative
all’ordine di trattazione delle questioni. In particolare, secondo
tale decisione, quando entrambe le imprese ammesse alla gara abbiano
impugnato l’atto di ammissione dell’altra, le scelte del giudice
quanto all’ordine di trattazione dei ricorsi non possono avere rilievo
decisivo sull’esito della lite: non si può statuire che la fondatezza
del ricorso incidentale – esaminato prima - precluda l’esame di
quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale –
esaminato prima – preclude l’esame di quello incidentale, poiché
entrambe le imprese sono titolari dell’interesse "minore e
strumentale" all’indizione di un’ulteriore gara. 21. L’ordinanza
di rinvio alla Plenaria espone in modo articolato le ragioni del proprio
dissenso rispetto all’esito interpretativo indicato dalla pronuncia n.
11/2008. Un primo gruppo di
argomenti indica le molteplici "conseguenze negative" della
soluzione proposta, rilevanti sul piano della ricostruzione della finalità
delle regole processuali operanti in questa materia. I punti richiamati
sono, sommariamente, i seguenti: a) il sistema elaborato
dalla giurisprudenza favorisce una "litigiosità esasperata"; b) la soluzione
indicata dalla pronuncia n. 11/2008 non garantisce la soddisfazione
dell’interesse primario del concorrente (l’aggiudicazione
dell’appalto); c) tale indirizzo
interpretativo rende "estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si
pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione
dell’opera pubblica". 22. Sotto altro
profilo, l’ordinanza di rinvio alla Plenaria svolge un’accurata
analisi dell’interesse "strumentale" al rinnovo della gara,
fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente principale. La pronuncia prende in
considerazione tale figura, sia studiandola autonomamente, sia esaminandola
nella sua comparazione con il contrapposto interesse
dell’aggiudicatario alla conservazione della propria posizione di
vantaggio. Quanto al primo
aspetto, L’ordinanza
afferma che, in ogni caso, tale interesse sia privo di attualità e
concretezza: a seguito dell’annullamento della gara la stazione
appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta
puramente discrezionale. Quanto al secondo
aspetto, l’ordinanza osserva che gli interessi della parte ricorrente e
dell’aggiudicatario assumono diversa consistenza: pertanto, venendo
meno l’asserita par condicio tra le parti, anche l’ordine di
esame del ricorso principale e del ricorso incidentale non potrebbe più
essere impostato in termini di assoluta equivalenza e fungibilità. 23. L’ordinanza
sottolinea, poi, che gli inconvenienti segnalati non sarebbero eliminati
nemmeno prevedendo che l’interesse strumentale al rinnovo della gara
sia riconosciuto solo in presenza di alcune rigorose condizioni di fatto,
sussistenti quando: a) permangano le
condizioni per l’esecuzione dell’opera e in primo luogo la
disponibilità finanziaria; b) la stazione
appaltante abbia interesse a rinnovare il bando; c) in sede di
rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero
rivelarsi impeditive della partecipazione. 24. - l’interesse
pubblico, indubbio e attuale, all’esecuzione dell’opera; - l’interesse del
privato beneficiario dell’aggiudicazione contestata. 25. L’Adunanza
Plenaria ritiene di dovere attentamente rimeditare le conclusioni alle quali
è pervenuta la pronuncia del 2008, anche considerando argomenti ulteriori e
in parte diversi rispetto a quelli enunciati dall’ordinanza di rinvio. Le premesse
sistematiche da cui muove la precedente pronuncia n. 11/2008 risultano
senz’altro condivisibili, poiché manifestano alcuni principi cardine
del giudizio amministrativo, sostanzialmente confermati e sviluppati dal codice
del processo. Tra questi, presentano
rilievo centrale proprio il canone di imparzialità del giudice e quello di
parità delle parti, entrambi enunciati dalla Costituzione e dal diritto
europeo, nelle sue varie articolazioni. È ugualmente
indiscutibile che, sempre in termini generali, debba trovare ingresso, nel
sistema della giustizia amministrativa, anche la tutela dell’interesse
strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta
dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente
attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa. 26. Tuttavia, proprio
la piena e armonica applicazione di questi principi impone di assegnare il
necessario peso anche ad altre regole essenziali del processo amministrativo,
che fondano il procedimento logico di formazione della decisione. In questo senso, deve
essere accuratamente valorizzato, in tutte le sue implicazioni, il principio
della domanda, che contrassegna il sistema attuale della giustizia
amministrativa, quale tipica giurisdizione "di diritto soggettivo". Inoltre, deve essere
sottolineata la funzione difensiva del ricorso incidentale, che affonda le
proprie radici nelle elaborazioni più consolidate della teoria del processo
ed è recepita dalla nuova disciplina positiva introdotta dal codice. Il rapporto tra il
ricorso principale e il ricorso incidentale, poi, va correttamente definito
in funzione della dialettica processuale (ovviamente paritaria) tra le parti,
tenendo conto del ruolo "terzo" del giudice, chiamato a risolvere
la controversia seguendo, imparzialmente, il corretto ordine logico di esame
dei temi proposti. a) l’esame delle
questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della
domanda formulata dall’attore; b) il vaglio delle
condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo
dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse
al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle
questioni pregiudiziali; c) il ricorso
incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel
giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della
domanda; d) la nozione di
"interesse strumentale" non identifica un’autonoma posizione
giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata
legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore; e) salve puntuali
eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la
legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici,
spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura
selettiva. 28. La piena attuazione
dei canoni essenziali di parità delle parti e di imparzialità del giudice non
contraddice affatto l’esigenza logica di definire il corretto ordine di
esame delle questioni. L’affermazione o la negazione delle richieste di
tutela formulate dalla parte attrice, infatti, deve conseguire,
all’esito del completo confronto processuale delle parti, al puntuale
riscontro della esistenza dei prescritti requisiti della domanda. L’alterazione
della corretta sequenza dei punti sottoposti allo scrutinio del giudice
rappresenterebbe, all’evidenza, proprio la contraddizione del principio
di parità delle parti, snaturando la regola della equidistanza rispetto alle
posizioni espresse dai litiganti. 29. È superfluo
ricordare che, nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica
della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta
nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata
all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta
valere, ritualmente, dalla parte attrice. Poiché il ricorso non è
mera "occasione" del sindacato giurisdizionale sull’azione
amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre
carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, in
coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso
di parte. L’eventuale
reiezione della domanda per "ragioni processuali", collegate alla
riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dell’azione
(comprensivi della legittimazione e dell’interesse al ricorso), non
rappresenta l’affermazione di un risultato meramente
"formale". Al contrario, costituisce l’esito fisiologico,
pienamente congruente con le regole costituzionali in materia di tutela
giurisdizionale, della valutazione in ordine alla titolarità, in capo
all’attore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice
amministrativo. 30. La necessità di
definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari,
costituisce, ora, una espressa regola positiva, stabilita dal codice del
processo amministrativo. In virtù
dell’articolo 76, comma 4, "Si applicano l’articolo 276,
secondo, quarto e quinto comma 2, del codice di procedura civile e gli
articoli 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per
l’attuazione del codice di procedura civile." Il richiamato articolo
276, comma secondo, prevede che "il collegio, sotto la direzione del
presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle
parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa". Si tratta, del resto,
di una regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo
amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del codice. 31. La pregiudizialità
logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso si
manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato
per evidenziare la questione. La contestazione della
legittimazione e dell’interesse al ricorso (peraltro, normalmente
rilevabile anche d’ufficio dal giudice, a conferma della particolare
rilevanza di tale aspetto nella valutazione della controversia) può
prospettarsi, a seconda delle circostanze, mediante una semplice deduzione
difensiva dell’amministrazione resistente o del controinteressato. Ma può emergere anche
attraverso la proposizione del ricorso incidentale, qualora
l’attivazione di tale strumento costituisca lo strumento necessario per
accertare l’illegittimità dell’atto su cui si fonda la
legittimazione asserita dall’attore principale. L’ordine di esame
delle questioni, pertanto, non è subordinato alla veste formale utilizzata
per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto. Ne discende che,
qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la
legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere
necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata
fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande
proposte dal ricorrente. 32. Il Collegio,
pertanto, ritiene che debba essere confermato il più risalente indirizzo
interpretativo (Consiglio Stato , sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), in forza
del quale il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la
controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità
della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito,
e fra le prime la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti
processuali rispetto alle condizioni dell'azione. Il rapporto di priorità
logica nell'ordine di decisione della controversia delle questioni
prospettate dalle parti consente che siano decise, con precedenza su ogni
altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il
ricorso incidentale della parte controinteressata, qualora dalla definizione
di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dell'esame delle
ragioni dedotte col ricorso principale. 33. La disciplina
contenuta nel codice del processo amministrativo, riferita al ricorso
incidentale (art. 42), tiene conto della evoluzione giurisprudenziale in
materia. Non sono previste regole specifiche e puntuali, riguardanti il
rapporto con il ricorso principale, in relazione all’ordine di esame
delle questioni. Tuttavia, la
disposizione chiarisce alcuni aspetti centrali dell’istituto. Il dato più
significativo riguarda la qualificazione formale del ricorso incidentale come
strumento per la proposizione di "domande", il cui interesse sorge
solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale. Si chiarisce, in questo
modo, che il ricorso incidentale può assumere un contenuto complesso,
ancorché innestato nella matrice comune della "difesa attiva" della
parte intimata. In relazione alle
diverse circostanze, infatti, lo strumento può tuttora assumere la fisionomia
dell’atto con il quale la parte intimata: a) formula
un’eccezione, eventualmente a carattere riconvenzionale; b) propone una vera e
propria domanda riconvenzionale, diretta all’annullamento di un atto; c) articola una domanda
di accertamento pregiudiziale, volta, comunque, ad ottenere una pronuncia che
precluda l’esame del merito del ricorso principale. Nel nuovo disegno
legislativo, poi, risulta fortemente attenuata, anche sotto il profilo
letterale, la connotazione rigidamente "accessoria" del ricorso
incidentale e la sua assoluta subordinazione al positivo esame del ricorso
principale (desumibile, invece, secondo una certa lettura, dalla formulazione
letterale delle disposizioni previgenti). Anche in tale
prospettiva, pertanto, viene confermata l’affermazione secondo cui
l’esame del ricorso incidentale non è affatto sempre subordinato al
previo giudizio di fondatezza del ricorso principale. In relazione al
contenuto concreto del ricorso incidentale e ai caratteri complessivi della
controversia, pertanto, esso deve essere esaminato con priorità logica. 34. Ciò chiarito, si
tratta di stabilire, allora, quali siano i presupposti in presenza dei quali
un soggetto possa assumere il necessario titolo per la proposizione del
ricorso contro gli atti di affidamento di un contratto pubblico. La soluzione di tale
specifica questione si inquadra nei grandi temi della legittimazione e
dell’interesse al ricorso, anche in collegamento con
l’individuazione delle posizioni sostanziali nell’ambito dei
rapporti con le amministrazioni. A parere del Collegio,
deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità
di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato
soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e
l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di
annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere
"finale" o "strumentale" di tale vantaggio. La legittimazione al
ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione
giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della
vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un
soggetto ad essa equiparato. È forse vero che
l’accertamento di un vantaggio ritraibile dalla sentenza di
annullamento può costituire, talvolta, un indice della esistenza di una
posizione giuridica sostanziale attiva, che potrebbe attribuire la
legittimazione al ricorso. Questa circostanza spiega perché, tra gli
interpreti (e anche in una parte dalla dottrina) sia presente un filone
ricostruttivo che tende ad attenuare, se non ad annullare, la differenza tra
la legittimazione e l’interesse al ricorso. Tuttavia, in linea
generale, il possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento
non risulta affatto idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una
situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso. In particolare, a tale
fine risulta del tutto insufficiente il riferimento a una utilità meramente
ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione, come
avviene nella vicenda in esame, il passaggio attraverso una pluralità di fasi
e di atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’amministrazione. In altri termini, ai
fini della legittimazione al ricorso, l’asserito valore sintomatico
derivante dal riscontro fattuale della "utilità pratica" della
decisione di accoglimento presenta un risalto del tutto marginale, in assenza
di ulteriori, convergenti, dati significativi. 36. Pertanto, non può
condividersi l’affermazione compiuta dall’Adunanza Plenaria n.
11/2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ricorso
principale, nonostante l’accertata fondatezza del ricorso incidentale
"escludente", in considerazione dell’utilità pratica
derivante, per il ricorrente stesso, dalla caducazione dell’intero
procedimento. Infatti,
l’eventuale "interesse pratico" alla rinnovazione della gara,
allegato dalla parte ricorrente, non dimostra, da solo, la titolarità di una
posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa
non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del
settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione. E, si ripete, la
capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla
legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando
l’interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente
con un determinato bene della vita (la concreta probabilità di ottenere
l’appalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del
procedimento. 37. Si è osservato, in
un’ottica di più largo respiro, che l’evoluzione
dell’ordinamento processuale amministrativo manifesterebbe, nel suo
complesso, una certa tendenza verso il progressivo ampliamento della
legittimazione al ricorso. La notazione, peraltro,
si basa sulla esatta considerazione della disciplina sostanziale, che
prevede, in determinati ambiti, il riconoscimento di "nuove" posizioni
giuridiche tutelate, ancorate a specifici presupposti normativi e a
particolari situazioni tipizzate. Ma resta intatto, in
ogni caso, il principio secondo cui la facoltà di agire in giudizio non è
attribuita, indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare
eventuali ed incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda. 38. Questa linea
evolutiva, proiettata verso la dilatazione della legittimazione ad agire, si
manifesta, senz’altro, anche nel campo delle controversie riferite
all’affidamento dei contratti pubblici, per effetto delle profonde
innovazioni dell’ordinamento sostanziale portate dal diritto nazionale
e da quello europeo. In questo contesto,
l’esigenza di tutela della concorrenza ha permesso di individuare
alcune importanti ipotesi ulteriori di legittimazione al ricorso, slegate
dalla partecipazione ad una determinata procedura. Ma la portata di questo
allargamento della legittimazione non è affatto indiscriminata e
generalizzata, correlandosi, anzi, a puntuali presupposti normativi e a
rigorose fattispecie. 39. È indispensabile,
allora, approfondire il tema della legittimazione al ricorso nel settore
specifico delle controversie in materia di affidamento dei contratti
pubblici. In linea di principio,
gli orientamenti interpretativi più consolidati affermano la regola secondo
cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione
differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa
procedura oggetto di contestazione. La regola, ormai
consolidata, subisce, ora, alcune notevoli deroghe, concernenti,
rispettivamente: - la legittimazione del
soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di
indire la procedura; - la legittimazione
dell’operatore economico "di settore", che intende contestare
un "affidamento diretto" o senza gara; - la legittimazione
dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una
clausola del bando "escludente", in relazione alla illegittima
previsione di determinati requisiti di qualificazione. Le diverse deroghe,
ampiamente studiate dagli interpreti, si connettono ad esigenze e a ragioni
peculiari, inidonee a determinare l’affermazione di una nuova regola
generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso,
basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente
aspirante all’indizione di una nuova gara. La legittimazione del
soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi
in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata,
costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il
nuovo affidamento contestato. La legittimazione più
ampia riguardante la contestazione degli affidamenti diretti si spiega
agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal
diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio
essenziale della concorrenza. Non solo, ma proprio la
circostanza obiettiva riguardante la mancanza di una procedura selettiva
impedisce di collegare la legittimazione al ricorso alla partecipazione al
procedimento, che, in radice, è del tutto mancato. Anche la legittimazione
del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle
sue clausole "escludenti"), senza partecipare al procedimento, ha
una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione
giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto
lesivo, senza attendere l’esito della selezione. In tali circostanze, la
certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di
partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione.
D’altro canto, la legittimazione spetta, in questo caso, non già a
tutti gli imprenditori del settore, genericamente intesi, ma ai soli soggetti
cui è impedita la partecipazione, in virtù di una specifica clausola
escludente del bando. 40. Al di fuori delle
ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare
fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle
controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti
esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità
si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata
e meritevole di tutela. In questa veste, il
ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto
un interesse "finale" al conseguimento dell’appalto affidato
al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata)
l’interesse "strumentale" alla caducazione dell’intera
gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli
possibilità di ottenere l’utilità richiesta). Ma l’interesse
strumentale allegato, in questo modo, potrebbe assumere rilievo,
eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al
ricorso. 41. La situazione
legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi,
costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la
legittimazione al ricorso: al momento attuale, questa prima conclusione non
risulta seriamente messa in discussione dalla giurisprudenza, ferme restando
le eccezionali deroghe sopra indicate. Risulta invece più
controversa, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, una questione
ulteriore, riguardante i caratteri che deve assumere tale partecipazione, ai
fini del riconoscimento della legittimazione al ricorso. In sintesi, si tratta
di stabilire, se, per configurare una posizione sostanziale differenziata,
che radica la legittimazione al ricorso, sia sufficiente il solo "fatto
storico" della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente
dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua
illegittimità. In tale prospettiva, la
legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara non sarebbe
impedita: a) né
dall’inoppugnabilità dell’atto di esclusione (perché non
impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte
interessata); b) né dal positivo
riscontro della illegittimità dell’atto di ammissione della parte,
derivante dall’accoglimento del ricorso incidentale. A giudizio del
collegio, la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per
attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante
costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva
da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito
del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente
alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva
esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione
alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una
situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura
selettiva. Tale esito rimane fermo
in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è
definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di
esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione. L’Adunanza
Plenaria, quindi, non condivide: 1) né
l’orientamento "estremo", sostenuto da una parte della
giurisprudenza, secondo la quale persino il concorrente definitivamente
escluso sarebbe legittimato a proporre una domanda di annullamento
dell’intera procedura; 2) né l’indirizzo
più "moderato", secondo cui la legittimazione al ricorso, pur non
spettando al ricorrente legittimamente escluso, andrebbe riconosciuta in capo
al ricorrente comunque ammesso alla gara, sebbene in modo illegittimo. 42. Con riguardo
all’opinione più radicale, il collegio ritiene che, nel caso in cui
l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non
ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al
controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della
illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione,
non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione
sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che
sia rimasto estraneo alla gara. Almeno a partire dalla
pronuncia del Consiglio di Stato, IV, 23 gennaio 1986, n. 57, si è chiarito,
infatti, che "il concorrente legittimamente escluso per inidoneità non
ha un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si
può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara
non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda". Secondo tale pronuncia,
quindi, è inammissibile, per difetto all'interesse, la doglianza mossa contro
l'aggiudicazione di una gara per appalto concorso, per asserita invalidità
dell'offerta, da parte di ditta che sia stata esclusa dalla gara, atteso che
l'eventuale rinnovazione della stessa non potrebbe condurre ad un riesame di
quei progetti (come quello presentato dalla ditta ricorrente) esclusi perché
tecnicamente inidonei (Consiglio Stato , sez. IV, 23 gennaio 1986 , n. 57). Ne deriva, pertanto,
che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al
concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di
esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta. 43. Una giurisprudenza
successiva aveva ritenuto, invece, che anche in tali circostanze,
l’operatore economico partecipante alla gara, ancorché escluso con
provvedimento divenuto inoppugnabile, conserverebbe un autonomo titolo di
legittimazione al ricorso contro l’aggiudicazione, costituito
dall’interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara (Cons.
Stato, V, 20 ottobre 2004, n. 6874; Cons. Stato, VI, 5 febbraio 2007, n. 463;
Cons. St., Sez. IV 15 febbraio 2002 n. 952; 12 giugno 2003 n. 3310; 15 aprile
2004 n. 2138; Cons. Stato, V, n. 4657/2006; n. 1589/2006 e n. 2095/2006). Tale filone
interpretativo sostiene che, nel caso in cui in una gara d'appalto sia
rimasto il solo aggiudicatario, non si applica il principio secondo cui il
soggetto che sia stato legittimamente escluso da una procedura concorsuale
non conserva alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri
concorrenti o ad impugnare l'aggiudicazione ad altri, in quanto
dall'annullamento della mancata esclusione dell'altro concorrente o
dell'aggiudicazione ad esso conferita lo stesso non potrebbe ricavare alcun
concreto vantaggio. Infatti, anche ferma restando l'esclusione del
ricorrente, quest'ultimo ha interesse strumentale all'annullamento
dell'aggiudicazione, al fine di ottenere la rinnovazione integrale della
gara. La sua posizione, si
dice, verrebbe "differenziata" in funzione della effettiva
manifestazione di interesse alla procedura, legata alla domanda di
partecipazione alla gara. Pertanto, mentre l’impresa del settore, non
partecipante alla gara, potrebbe far valere la mera possibilità di ottenere
l’affidamento del contratto, mediante la rinnovazione della procedura,
il soggetto partecipante sarebbe in grado di allegare una più consistente
"probabilità" di conseguire il bene della vita cui aspira. 44. Questo indirizzo
trascura di considerare, però, che l’esclusione ha eliminato, in radice
il tiolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione al ricorso. Il fatto che la
precedente domanda di partecipazione abbia dimostrato l’esistenza di
una maggiore attenzione dell’impresa verso l’affidamento
contestato non è sufficiente per radicare la legittimazione al ricorso. 45. Secondo il citato
orientamento "moderato", si è affermato che, invece, rispetto alla
posizione del concorrente legittimamente escluso, sarebbe profondamente
diversa la situazione del soggetto ammesso alla selezione, ancorché la sua
partecipazione risulti, poi, vittoriosamente contestata con il ricorso
incidentale. In questa prospettiva,
si dice che l’impresa è comunque destinataria di un atto
infraprocedimentale di ammissione, il quale varrebbe ad attribuirle una
posizione differenziata rispetto a tutti gli altri operatori economici del
mercato di riferimento, a nulla rilevando che, all’esito del giudizio,
sia poi accertata l’illegittimità di tale ammissione. In tal senso, si pone,
in modo argomentato, la pronuncia della V Sezione (ordinanza 5 giugno 2008 n.
2669) che aveva deferito all’Adunanza Plenaria la questione decisa con
la sentenza n. 11/2008. Secondo tale pronuncia,
diversamente dal non partecipante alla gara che spera in una gara successiva
o dal presentatore di un’offerta legittimamente e definitivamente
estromessa per inidoneità sin dalla fase della valutazione, l’offerente
non aggiudicatario è stato comunque ammesso a partecipare alla gara ed alle
fasi successive, diventando portatore di un’aspettativa
all’aggiudicazione, non realizzata in sede di graduatoria finale. La
sua posizione perciò non appare comparabile a quella del non offerente o del
concorrente legittimamente e definitivamente escluso in sede di
qualificazione. L’uno ha partecipato a pieno titolo alla procedura con
un’offerta ritenuta pienamente valida dall’amministrazione ed è
comunque portatore di un interesse all’esito della gara, anche
sostanziantesi nella sua ripetizione. Gli altri invece ne sono stati
estromessi in limine e non hanno alcun interesse a dedurre vizi contro le
ulteriori fasi della gara, non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto
l’aspetto strumentale (Cons. Stato, V, 13 settembre 2005, n. 4692). Né si comprende perché
la stessa situazione di accertata illegittimità dell’ammissione del
ricorrente principale possa provocare conseguenze antitetiche in funzione
della diversa determinazione adottata dalla stazione appaltante. In tal modo, infatti,
la posizione legittimante attribuita al solo concorrente ammesso
illegittimamente alla gara si connetterebbe ad una mera circostanza di fatto,
incentrata, oltre tutto, sulla errata valutazione compiuta dalla stazione
appaltante nel corso della gara. D’altro canto,
sotto il profilo logico, l’accertamento della legittimazione al
ricorso, imperniato sull’apprezzamento della legittimità del titolo di
partecipazione alla gara del soggetto concorrente, assume comunque rilievo
pregiudiziale, indipendentemente dal contenuto dell’atto assunto
dall’amministrazione e dalle modalità processuali attraverso cui la
questione sia prospettata dinanzi al giudice. 47. La riscontrata
assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente
ammesso alla gara determina il superamento della tesi proposta dalla
decisione n. 11/2008, secondo cui la fondatezza del ricorso incidentale
determinerebbe conseguenze diverse, in funzione del numero dei partecipanti
alla gara. Infatti, in tutti i
casi, il ricorso incidentale mira allo stesso scopo, costituito dalla
contestazione della legittimazione al ricorso principale. È vero solo che, nel
caso di procedimenti con più di due concorrenti, in cui il ricorrente
principale contesti la sola ammissione in gara dell’aggiudicatario e
non quella degli altri concorrenti, l’eventuale fondatezza del ricorso
incidentale determinerebbe, oltre all’affermazione del difetto di
legittimazione del ricorrente principale, l’ulteriore dimostrazione
dell’assenza di un interesse alla coltivazione del ricorso principale,
perché, non potrebbe ipotizzarsi nemmeno la rinnovazione della gara. 48. L’ordinanza
di rinvio alla Plenaria, nell’offrire la conclusione secondo cui
l’esame del ricorso incidentale "escludente" debba assumere
sempre carattere preliminare, rispetto all’esame del ricorso
principale, prospetta, sia pure sinteticamente, il dubbio che tale principio
possa subire dei "temperamenti", qualora il ricorso principale si
diriga contro il bando di gara, e solo in via derivata, per illegittimità
consequenziale, contro l’ammissione in gara dell’aggiudicatario e
gli ulteriori atti del procedimento. La questione specifica
non ha diretta rilevanza nella presente vicenda contenziosa, perché il bando
non è impugnato, né in via incidentale, né in via principale. Il Collegio, tuttavia,
ritiene utile affrontare il tema, perché consente di definire in modo più
preciso la soluzione generale del problema concernente il rapporto tra il
ricorso incidentale e quello principale. In questa parte, la
pronuncia della Sesta Sezione si riannoda, implicitamente, ad un indirizzo
interpretativo minoritario. Secondo tale
impostazione, le censure contrapposte, articolate dalle parti, dovrebbero
essere esaminate secondo un preciso ordine cronologico, determinato in
funzione del tempo in cui si realizza il vizio denunciato, a nulla rilevando
che esse siano contenute nel ricorso incidentale o in quello principale. 49. Il prospettato
"temperamento", se riferito ad un criterio meccanicamente
temporale, non presenta giustificazione sistematica. Non è determinante il
momento procedimentale in cui si collocano le dedotte illegittimità della
procedura di gara, bensì la effettiva incidenza delle censure prospettate con
il ricorso incidentale sulla valutazione della legittimazione al ricorso. In questa cornice di
riferimento, potranno prospettarsi una pluralità di situazioni concrete, che
dovranno essere giudicate diversamente, ma sempre sulla base del criterio
secondo cui assume in ogni caso carattere pregiudiziale, rispetto alla
valutazione del merito, l’esame delle questioni concernenti la
legittimazione della parte attrice. Si pensi al caso in cui
il ricorrente incidentale deduca che il ricorrente principale sia privo di
legittimazione, per essere stato illegittimamente ammesso alla procedura, in
violazione di una apposita clausola del bando. In tale ipotesi, potrebbe
accadere che il ricorrente principale, a sua volta, abbia censurato, in
radice, l’intero bando di gara, per il contrasto insanabile con le
norme che ne disciplinano la formazione. In tale evenienza, il
giudizio sulla legittimazione al ricorso passa necessariamente attraverso la
preventiva valutazione della legittimità del bando di gara, ritualmente
prospettata dalla parte ricorrente. Si consideri, invece,
l’ipotesi in cui il ricorso incidentale deduca che il ricorrente
principale sia stato illegittimamente ammesso alla gara, nonostante la
carenza di uno dei prescritti requisiti soggettivi. La priorità
dell’esame del ricorso incidentale resta intatta, anche se il
ricorrente principale abbia contestato clausole del bando relative
all’ulteriore svolgimento della procedura selettiva (per esempio, le
modalità di assegnazione dei punteggi). In definitiva, la
circostanza che il ricorrente principale abbia impugnato il bando rileva nei
soli limiti in cui tali censure possano concretamente riflettersi
sull’accertamento della legittimazione al ricorso contestata dal
ricorrente incidentale. 50. Una volta chiarito
che, in ogni caso, l’ordine di esame del ricorso incidentale non
subisce alterazioni nei casi in cui sia impugnato il bando, non vi è ragione
di esaminare l’ulteriore, complessa, questione prospettata
dall’ordinanza di rinvio, concernente l’onere di immediata
impugnazione del bando di gara. Tale problematica,
infatti, non rileva, nemmeno indirettamente, nella presente vicenda
contenziosa, né si connette in modo significativo con la questione generale
del rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale. 51. L’Adunanza
ritiene, ancora, che non vi sia motivo di alterare l’ordine di esame
delle questioni in funzione del tipo di illegittimità riguardante
l’atto di ammissione alla gara del ricorrente principale. Secondo un certo
orientamento interpretativo, l’accertata fondatezza del ricorso
incidentale, che preclude l’esame del ricorso principale va affermata
solo quando sia accertato il radicale difetto delle condizioni soggettive che
consentirebbero al ricorrente principale di partecipare anche ad una
successiva gara. Viceversa, qualora le ragioni della illegittima
partecipazione alla gara del concorrente derivano da altre cause (quali la
tardività o altre carenze oggettive dell’offerta), la fondatezza del
ricorso incidentale non precluderebbe l’esame del ricorso principale. In tal modo, però, si
attribuirebbe, ancora una volta, rilievo decisivo al profilo della utilità
pratica ricavabile dalla sentenza, trascurando, invece, l’aspetto
pregiudiziale della legittimazione al ricorso. In presenza di vizi
dell’atto di ammissione che evidenzino il difetto di requisiti
soggettivi, necessari per la partecipazione alla procedura, risulta carente
sia la legittimazione che l’interesse al ricorso. L’annullamento
degli atti della procedura non permetterebbe al ricorrente di ottenere alcuna
utilità, per quanto "strumentale", dalla pronuncia. Ma anche nel caso in
cui l’atto di ammissione alla gara sia viziato per ragioni oggettive,
riguardanti l’offerta in sé considerata, resta fermo il difetto di
legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando, che, in
astratto, la parte potrebbe ricavare una utilità di fatto, in dipendenza
della rinnovazione della gara. 52. Il Collegio ritiene
opportuna una ulteriore precisazione, che assume particolare rilevanza nell’ambito
del presente giudizio. La stazione appaltante
ha costantemente affermato il proprio interesse alla valutazione, nel merito,
di tutte le censure proposte dalle parti, in via principale e in via
incidentale. Sostiene, al riguardo,
l’utilità di una pronuncia la quale accerti l’assenza delle
illegittimità denunciate e che, comunque, possa orientarla a fronte delle
contrapposte richieste delle tre parti litiganti. Ma l’ordine
logico di esame delle questioni pregiudiziali rispetto a quelle di merito non
rientra nella disponibilità delle parti, che possono solo graduare le
rispettive domande. Pertanto,
l’atteggiamento processuale di volta in volta assunto
dall’amministrazione resistente non incide sulla soluzione della
questione, nemmeno in chiave di deroga o di limitazione rispetto al principio
generale. 53. Si pone, da ultimo,
il dubbio, che, per ragioni di "economia processuale", il giudice
possa, in concreto, ritenere preferibile esaminare prioritariamente il
ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente
infondato, inammissibile o improcedibile. Il collegio ritiene che
questa facoltà non debba essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio
non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta
un’effettiva accelerazione della definizione della controversia. Si tratta, peraltro, di
un esito ammissibile in tutte le ipotesi in cui siano prospettate questioni
pregiudiziali o preliminari, indipendentemente dal veicolo processuale
utilizzato: in linea di principio resta ferma la priorità logica della
questione pregiudiziale, ma eccezionali esigenze di semplificazione possono
giustificare l’esame prioritario di altri aspetti della lite. Detta priorità logica
sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura
selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle
richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame
prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia
processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità,
irricevibilità o improcedibilità. 55. Alla luce degli
enunciati principi di diritto, pertanto, devono essere esaminati,
prioritariamente, i ricorsi incidentali di primo grado. 56. Nel merito, il
ricorso incidentale proposto da MERCURI nei confronti di SITE è fondato. Con un primo ordine di
censure si lamenta che SITE non aveva i necessari requisiti di
qualificazione, quanto a due categorie indicate dalle lettera invito. Si deduce, in
particolare, che la mandataria SITE non avrebbe avuto la qualificazione per
la categoria LIS002 – classe 7 e LIS006 classe 7, e che la mandate Ducati
Sistemi s.p.a. non avrebbe avuto la qualificazione LIS002 – classe 7. 57. Va premesso che si
tratta di appalto nei settori speciali (ferrovie), per i quali
l’Amministrazione utilizzava il sistema di qualificazione RFI, 5
edizione vigente nel 2009 (art. 232 codice appalti). Secondo la lettera
invito (punto 2.5) le categorie e relative classi di importo di riferimento
per i lavori erano, per quel che interessa in questa sede: - categoria prevalente
dell’affidamento, subappaltabile nel limite del 30%: - LIS 002 per euro
24.259.837,99, corrispondente, nel sistema di qualificazione RFI alla LIS002
classe 7 (importi superiori a 8 milioni di euro); - categoria
scorporabile a qualificazione obbligatoria e non subappaltabile: LIS 006 per
euro 22.308.288,30, corrispondente, nel sistema di qualificazione RFI alla
LIS006 classe 7 (importi superiori a 8 milioni di euro). 58. SITE indicava la
seguente ripartizione dei lavori tra mandante e mandataria: - LIS002, 65,72% pari a
15.943.204,27 euro, assunti dalla capogruppo SITE; - LIS002 34,28% pari a
8.422.824,90 euro, assunti dalla mandante Ducati Sistemi s.p.a.; - LIS006, 100% pari a
22.308.288,30 euro, assunti dalla capogruppo SITE. Considerati gli importi
assunti da mandante e mandataria, era pertanto necessario che: - SITE fosse in
possesso della qualificazione per la categoria LIS002 classe 7 (superiore a 8
milioni) e per la categoria LIS006 classe 7 (superiore a 8 milioni); - Ducati Sistemi s.p.a.
fosse in possesso della qualificazione per la categoria LIS002 classe 7
(superiore a 8 milioni). 59. Si deve aggiungere
che nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere
posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della
verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento
dell’aggiudicazione sia provvisoria che definitiva (non rileva in
questa sede, afferendo a momento successivo alla gara, la questione del
possesso dei requisiti al momento della stipulazione). Dalla documentazione in
atti risulta che Ducati Sistemi s.p.a. aveva la qualificazione per la
categoria LIS002 classe 6, e che SITE ha avuto per le categorie LIS002 e
LIS006 la classe 7 fino al 3 luglio 2009, poi la classe 6. 60. Risulta dagli atti
(documenti da Non convince in
proposito la replica di SITE, volta a sostenere che essa avrebbe posseduto
ininterrottamente la classe 7 per le categorie LIS002 e LIS006, e che solo
per un errore materiale commesso dalla stazione appaltante, e prontamente
rettificato, le sarebbe stata attribuita la classe 6, per omessa valutazione
di alcuni lavori. Il documento invocato
da SITE (attestazione delle Ferrovie dello Stato in data 15 giugno 2010,
depositata nel giudizio di appello il 16 giugno 2010), non comprova, ad
avviso del collegio, le circostanze invocate da SITE. Infatti si attesta in
tale dichiarazione il possesso in capo a SITE delle categorie LIS002 e
LIS006, ma nulla si dice in ordine al possesso della classe 61. Inoltre, in tale
dichiarazione si attesta che: - in data 9 ottobre
2009 SITE ha presentato domanda per il riottenimento della qualificazione
nelle classi di importo possedute precedentemente; - in data 10 novembre
2009 è stato notificato l’esito di tale domanda; - per la definizione
della qualificazione sono stati presi in considerazione i certificati di
regolare esecuzione dei lavori realizzati nel 60 mesi antecedenti la
presentazione della domanda di rinnovo dell’11 giugno 2009. 62. Da tale
dichiarazione non si evince: - con che decorrenza è
stata riattribuita la classe 7; - che la classe 7
sarebbe stata riattribuita senza soluzione di continuità e dunque anche per
il periodo da 4 luglio 2009 (la precedente classe 7 era scaduta il 3 luglio
2009) al 9 novembre 2009 (il 10 novembre 2009 è stato notificato
l’esito della domanda del 9 ottobre 2009). Né convince
l’assunto difensivo di SITE, che la classe 7, riattribuita a novembre,
sarebbe stata conferita retroattivamente, senza soluzione di continuità per
il periodo luglio – novembre 2009. Infatti, secondo la
procedura di qualificazione nell’ambito del sistema RFI, per potersi
confermare la precedente qualificazione con effetto retroattivo, occorre che
la domanda di conferma sia presentata sei mesi prima della scadenza della
qualificazione in corso. Nel caso di specie, invece, la domanda di conferma
della qualificazione, che era in scadenza a luglio 2009, è stata presentata
solo a giugno 2009 (art. 16, co. 2 e 3: "Nel caso in cui il procedimento
di valutazione della domanda di rinnovo si conclude positivamente prima della
scadenza della qualificazione già posseduta, è concesso il prolungamento
della qualificazione di 3 anni a partire dalla data di scadenza. Nel caso in cui il
procedimento di valutazione della domanda di rinnovo si conclude dopo la
scadenza della qualificazione già posseduta, il soggetto interessato
risulterà non qualificato nel periodo intercorrente tra la data di scadenza
della precedente qualificazione e la data di inizio del nuovo periodo
triennale di validità"). 63. Quanto alla
posizione della mandante Ducati, secondo il sistema di qualificazione RFI
(art. 9.3) in analogia all’art. 3, co. 2, d.P.R. 34/2000, la
qualificazione in una categoria e classe abilita l’impresa a
partecipare a gare per l’affidamento di lavori di importo pari al valore
dell’iscrizione maggiorato di un quinto. Pertanto 64. Alla luce di tali
assorbenti considerazioni, il raggruppamento SITE avrebbe dovuto essere escluso
dalla gara. Pertanto, non avendo
legittimamente partecipato alla gara, SITE non è legittimata a contestare
l’aggiudicazione a MERCURI, a nulla rilevano l’interesse pratico
all’annullamento dell’intera procedura e alla sua rinnovazione. 65. Con l’appello
n. 4471/2010, GETS contesta l’accoglimento dei ricorsi incidentali di
primo grado, pronunciato dalla sentenza n. 1334/2010. L’appello è
infondato. Dalla documentazione
esibita (v. nota FS del 23 ottobre 2007) risulta che GETS, in un primo tempo,
aveva conseguito la qualificazione per la categoria LIS002 - classe di
importo 7 (oltre gli 8 milioni di euro), originariamente valida fino al 18
ottobre 2009. Tuttavia, in sede di
revisione triennale, è stata inserita in una classe di importo inferiore (la
numero 4, fino a 2,5 milioni di euro), inidonea ai fini della dimostrazione
dei prescritti requisiti soggettivi. In particolare, nel
corso del giudizio di primo grado, MERCURI aveva prodotto in giudizio copia
degli aggiornamenti del "Sistema di qualificazione delle imprese per la
realizzazione degli impianti di segnalamento ferroviario", di R.F.I.
s.p.a., datati rispettivamente 23 settembre 2009 e 20 ottobre 2009, dai quali
risulta l’attribuzione a GETS della classe 4 (importo fino a 2,5
milioni di euro). Successivamente,
l’ente di qualificazione ha affermato che la nuova classificazione
avrebbe effetto solo a partire dal 18 ottobre 2009 (v. nota delle FS 7
ottobre 2009). In particolare, la
difesa dell’appellante ha depositato, in primo grado, copia del
certificato del 7.10.2009 proveniente da R.F.I. s.p.a. (cfr. doc.1,
depositato il 12.2.2010), attestante il possesso della qualificazione LIS 002
per la classe 7 (importo oltre 8 milioni di euro), con validità fino al
19.10.2009. Ha poi ribadito l’argomento, esposto dinanzi al TAR,
secondo cui la momentanea perdita della qualifica nella classe 7 sarebbe
dipesa dai ritardi del sistema "telematico" adottato da R.F.I.
s.p.a. per l’aggiornamento delle qualificazioni, nonostante la
tempestiva allegazione dei certificati di buona esecuzione dei lavori. La nuova dichiarazione
resa da R.F.I. non appare idonea ad assegnare all’interessata il
prescritto requisito di qualificazione. Al riguardo, MERCURI
osserva, infatti, che la nuova classificazione ha valore triennale sino al 22
settembre 2012, e, pertanto, comprende l’intero periodo decorrente dal
22 settembre 2009. Ma anche prescindendo
da tale considerazione, va condivisa la conclusione cui è pervenuto il TAR,
secondo cui, in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per
il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo
cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai
concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la
presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del
procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto,
senza soluzione di continuità. Si tratta di un
principio rispondente ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del
sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte
degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione
necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici. D’altro canto, le
stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e
del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti,
della qualificazione SOA, o della qualificazione prevista per i settori
speciali. Pertanto,
l’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di
possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale
fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica
richiesta dal bando. Nella fattispecie, il
sistema adottato da R.F.I. s.p.a. e recepito da FSE si fonda su criteri e
meccanismi sostanzialmente corrispondenti a quelli posti a base del sistema
delle SOA. Il regolamento
approvato da R.F.I. s.p.a. prevede la verifica dei requisiti di capacità
tecnica e potenzialità produttiva (art. 10.3), previa allegazione da parte dell’impresa
interessata della documentazione comprovante, tra l’altro, la regolare
esecuzione dei lavori rientranti nelle categorie di specializzazione (art.
6.13). L’art. 14 del
regolamento disciplina compiutamente l’istituto della
"dequalificazione", consistente nella riduzione delle classi
d’importo per le categorie di specializzazione oggetto dei lavori
monitorati da R.F.I. s.p.a.: essa viene disposta quando il soggetto consegua
un peggioramento del valore dell’indice qualitativo, non sia più in
possesso di taluni requisiti di capacità tecnica, potenzialità produttiva ed
organizzazione, oppure abbia subito un peggioramento dei requisiti attinenti
alla condizione economico-finanziaria. La dequalificazione
"… viene comunicata per iscritto al soggetto interessato con
l’indicazione dei motivi che l’hanno causata e dura fino a quando
tali motivi non saranno rimossi e comunque non oltre la data di naturale
scadenza di validità della qualificazione del soggetto interessato"
(art. 14.7). E’ onere
dell’impresa comunicare tempestivamente a R.F.I. s.p.a. tutte le
variazioni dei propri requisiti tecnico-economici influenti ai fini della
qualificazione (art. 15.1). L’impresa già qualificata può richiedere il
rinnovo (prima della scadenza) ovvero l’estensione della qualificazione
ad altre classi d’importo con apposita domanda, allegando la
documentazione necessaria (art. 16.5). Nel caso in cui l’istruttoria
sulla richiesta di rinnovo si concluda dopo la scadenza della qualificazione,
il regolamento stabilisce espressamente che "… il soggetto
interessato risulterà non qualificato nel periodo intercorrente tra la data
di scadenza della precedente qualificazione e la data di inizio del nuovo
periodo triennale di validità" (art. 16.3): quest’ultima disposizione
conferma l’efficacia ex nunc, non retroattiva, del
riconoscimento da parte di R.F.I. s.p.a. delle qualificazioni e delle
relative classi d’importo. Pertanto, non è
condivisibile l’opinione di GETS, la quale ribadisce di avere trasmesso
a R.F.I. s.p.a. tutte le certificazioni necessarie per la riqualificazione
nella categoria LIS 002 – classe 7 (importo oltre 8 milioni di euro). Al contrario, risulta
dimostrato che GETS ha subito la dequalificazione nella classe 4 (importo
fino a 2,5 milioni di euro), quantomeno alle date del 23.9.2009 e del
20.10.2009. Tuttavia,
l’eventuale accoglimento dell’istanza di riqualificazione non
avrebbe effetto pienamente retroattivo e non sarebbe sufficiente per superare
il temporaneo difetto di capacità tecnica verificatosi nel corso della gara. Ne deriva, pertanto,
che GETS non risulta in possesso dei requisiti soggettivi prescritti per
conseguire l’appalto in contestazione. E è appena il caso di
osservare che, in ogni caso, il riscontrato difetto dei presupposti di
qualificazione impedirebbe anche di configurare l’interesse strumentale
alla rinnovazione della gara. 66. La riconosciuta
fondatezza dei ricorsi incidentali di primo grado preclude l’esame
delle questioni di merito dedotte con i ricorsi principali. Pertanto, non vi sono
le condizioni processuali per esaminare le ulteriori questioni prospettate
dall’ordinanza di rinvio alla Plenaria, ancorché
"nell’interesse della legge". - va accolto,
parzialmente, l’appello n. 3321/2010, proposto da SITE, limitatamente alla
declaratoria di irricevibilità dei motivi aggiunti; - va accolto
l’appello incidentale proposto da Mercuri, nell’ambito del
giudizio n. 3321/2010, nella parte in cui ripropone il ricorso incidentale di
primo grado; - conseguentemente
devono essere dichiarati inammissibili le censure proposte da SITE con il
proprio ricorso principale di primo grado e con i connessi motivi aggiunti,
per difetto di legittimazione; - l’appello n.
4471/2010, proposto da GETS, deve essere respinto. Le spese possono essere
compensate, considerando la particolare complessità delle questioni. P.Q.M. Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) Compensa integralmente
tra le parti le spese di lite; |
