Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 13 settembre 2007 n. 11, sul diritto di accesso alle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore di opere pubbliche (questione ante codice dei contratti per cui vedi ora articolo 13 del D.Lgs. n. 163/2006)

FATTO

1) L'Impresa Mediterranea Impianti s.r.l. è risultata aggiudicataria, nel 1998, della gara di appalto indetta dal Comune di Palermo per i lavori di manutenzione straordinaria per l'adeguamento ed il potenziamento degli impianti di pubblica illuminazione del Quartiere 15 A1tarello. I lavori, consegnati il 3 dicembre 1998, sono stati caratterizzati da ripetute e prolungate sospensioni che hanno comportato l'iscrizione nel registro di contabilità di riserve riguardanti essenzialmente i maggiori costi di esecuzione sostenuti dall’impresa. Con nota 11 novembre 2004, n. 4132, il Comune ha partecipato all’Impresa di avere rigettato la quantificazione delle riserve iscritte senza attivare la procedura di accordo bonario, trattandosi di riserve il cui importo superava il 10% dei lavori.

2) In riscontro alla richiesta in data 9 dicembre 2004 dell’Impresa Mediterranea Impianti di accedere alla documentazione relativa ai lavori appaltati depositata presso gli Uffici del Comune, il dirigente del Settore manutenzione, servizio impianti elettrici e tecnologici del Comune di Palermo, con nota n. 44 del 5 gennaio 2005, trasmetteva all’interessata: la determinazione dirigenziale, lo stralcio del registro di contabilità nel quale risultano iscritte le riserve e lo stato finale dei lavori sottoscritto dall'impresa. Era invece negato l'accesso alla relazione del direttore dei lavori sulle riserve ed alla relazione del collaudatore sulle riserve, perché considerati atti dichiaratamente riservati e non ostensibili.

3) Con ricorso n. 502/2005, notificato il 3 febbraio 2005 e depositato il 1° marzo 2005, l’Impresa Mediterranea Impianti ha adito il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sostenendo il proprio interesse giuridicamente rilevante all'accesso anche a questi ultimi documenti (e alla corrispondenza intercorsa con l'Amministrazione). L’impresa aveva, infatti, citato in giudizio il Comune di Palermo per il riconoscimento delle suddette riserve e i documenti erano rilevanti per la decisione della causa civile. Il comportamento del Comune era censurato di violazione dell'art. 22 della legge n. 241/1990 così come recepito in Sicilia dalla legge regionale n. 10/1991. L’accesso anche alla relazione riservata del direttore dei lavori e collaudatore era già stato riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa secondo l’interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 10 del D.P.R. n. 554/1999 che riconosceva la prevalenza del diritto alla difesa sul riserbo della relazione del direttore dei lavori. Il Comune di Palermo, costituito in primo grado, si opponeva alla richiesta avversaria.

4) Con la sentenza n. 847 del 23 maggio 2005, la Seconda Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sede di Palermo rigettava il ricorso, sull’assunto che la definizione di "riservata" della relazione del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo contenuta nell'art. 31-bis della legge n. 109/94, denota la volontà del legislatore di impedirne la diffusione nei confronti di soggetti diversi dalle amministrazioni cui esse sono indirizzate. Le relazioni si inseriscono in una controversia -in atto o potenziale- sull’esecuzione del contratto tra l'amministrazione e l'appaltatore, nella quale si fronteggiano interessi di natura patrimoniale che presentano riflessi di natura pubblicistica solo indiretti, per le possibili conseguenze sulla finanza pubblica. L’art. 24 della legge n. 241/1990 esclude il diritto di accesso, tra l’altro, "nei casi di segreto o di divieto di divulgazione previsto dall’ordinamento": la norma sottrae, perciò, alla disciplina generale sull'accesso tutte le situazioni considerate non ostensibili da fonti primarie (preesistenti o sopravvenute) o di pari dignità formale e conferisce al Governo la potestà di individuare, con norme secondarie, altre ipotesi di esclusione, vincolandone, però, in questo caso, l’esercizio all’osservanza di criteri tassativi. Anche interpretata alla luce dell'art. 24 co. 1 della legge n. 241/1990, la definizione di "riservata" delle relazioni del collaudatore e del direttore dei lavori, contenuta nell’art. 3l-bis della legge n. 109/1994, nella modifica di cui al decreto legge n. 101/1995, altro significato non ha che quello di escludere, in via generale, il diritto all'accesso, nei casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall'ordinamento.

5) Nell’appello interposto, l’Impresa Mediterranea Impianti riafferma il carattere di vero e proprio diritto soggettivo dell’accesso, rispetto al quale il segreto amministrativo rappresenta un’eccezione circoscritta ai specifici casi volti a tutelare interessi diversi dalle modalità dell’esercizio dell’azione amministrativa. In aggiunta, l’art. 31-bis della legge n. 109/1994, nel testo risultante dall’emendamento introdotto con la legge n. 166/2002 non contiene più l’aggettivo "riservato" per la relazione del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo: non configura più il divieto assoluto di accesso.

6) Con l’ordinanza n. 629 del 27 ottobre 2006, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ai sensi dell’art. 10, co. 3 del decreto legislativo n. 373 del 24 dicembre 2003.

7) Dopo la discussione alla pubblica udienza del 2 aprile 2007, la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Viene all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione dell’accesso alle relazioni del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle riserve avanzate dall’esecutore di lavori pubblici, dopo che la legge n. 166/2002, modificando l’art. 31-bis della legge n. 109/1994 nel testo introdotto dal decreto legge n. 101/1995 non qualifica più "riservate" tali relazioni.

1.1) Il comune di Palermo, dopo avere rigettato le riserve iscritte dalla società Mediterranea Impianti senza attivare la procedura di accordo bonario prevista dall’art. 31-bis della legge n. 109/1994 per le riserve di importo superiore al 10% dei lavori, ha denegato l'accesso alla relazione sulle riserve del direttore dei lavori ed alla relazione del collaudatore, perché considerati atti dichiaratamente riservati e non ostensibili.

1.2) Il ricorso avverso il diniego di accesso, per violazione della legge n. 241/1990, recepito dalla legge regionale siciliana n. 10/1991 è stato respinto dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo che ha ritenuto il riserbo sulle anzidette relazioni incompatibile con la loro ostensibilità, perché finalizzata alla tutela di interessi privatistici, come sono quelli dell’Impresa ricorrente nel giudizio civile intentato per il riconoscimento delle riserve nei confronti del Comune.

1.3) Con l’ordinanza in epigrafe, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, adito in appello, ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, rilevata la diversità di orientamenti delle Sezioni giurisdizionali sull’ostensibilità delle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore.

2) Nella formulazione introdotta dal decreto legge n. 101/1995, l’art. 31 bis co. 1 della legge n. 109/1994 definisce "riservata" la relazione del direttore dei lavori o dell’organo di collaudo (eventualmente costituito) che il responsabile del procedimento acquisisce per formulare all’amministrazione, entro novanta giorni dall’ultima delle riserve, la proposta motivata di accordo bonario, qualora, e seguito delle riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso, in misura non inferiore al 10 per cento dell’importo contrattuale.

3) Nella formulazione risultante dall’emendamento introdotto dall’art. 7, co. 1, lett. u) della legge n. 166/2002, in vigore al momento in cui l’istanza di accesso è stata proposta dall’impresa Mediterranea Impianti, le relazioni del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo non sono più qualificate "riservate". Esse sono acquisite dall’apposita commissione che il responsabile del procedimento promuove entro novanta giorni dall’apposizione dell’ultima delle riserve, perché formuli proposta motivata di accordo bonario se, a seguito delle riserve, l’importo dell’opera vari in misura sostanziale e, in ogni caso, non inferiore al 10 per cento dell’importo contrattuale.

4) L’art. 31 bis della legge n. 109/1994 è stato abrogato, al pari dell'art. 7, co. 1 della legge n. 166/2002, dall’art. 256 del decreto legislativo n. 163/2006 (Codice degli appalti). Secondo l'art. 13, co, 5, lett. d), del citato decreto legislativo, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione … "alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto".

5) Anche durante la vigenza del testo dell'art. 31 bis della legge n. 109/1994 introdotto dal decreto legge n. 101/1995 (e prima dell’emendamento della legge n. 166/2002), la Quarta Sezione di questo Consiglio si è pronunziata per l’accessibilità delle relazioni del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, per la natura valutativa delle relazioni, comunque inserite in un procedimento di definizione delle controversie fra appaltatore ed amministrazione, soggetto all’obbligo d’imparzialità (Cons. Stato, IV 10 dicembre 1998, n. 1771; IV 27 aprile 1999, n. 743; cui adde Cons. Stato, VI, 11 dicembre 1996, n. 1744). Nel prosieguo, si sono, invece, orientate per la sottrazione all’accesso, la Sesta Sezione (Cons. Stato VI, 18 giugno 2002 n. 3342) e la Quinta Sezione (Cons. Stato V, 15 aprile 2004, n. 2163), con espresso richiamo all’art. 10, DPR n. 554/1999 che sottrae all'accesso le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo, ai sensi dell'art. 24 della legge n. 241/1990.

6) La non ostensibilità delle relazioni è stata confermata dalla V Sezione (Cons. Stato V, 26 aprile 2005, n. 1916) anche dopo l’eliminazione del termine "riservato" dall'art. 31 bis della legge n. 109/1994 operato dalla legge n. 166/2002, che ha definito tale circostanza "insignificante" … "sia perché è ben chiaro a quali documenti si riferisce l’articolo 10 del regolamento (DPR n. 554/1999), sia perché il collaudo delle opere pubbliche è ancora disciplinato dall’articolo 100 del regio decreto 25 maggio 1895 n. 350, che definisce "segreta" la relazione del collaudatore.

7) L’Adunanza Plenaria ritiene che quest’ultima sia la soluzione da preferire, anche alla luce delle disposizioni che, nel tempo, hanno disciplinato l’accordo bonario fra committente e appaltatore, nel quale si inserisce l’acquisizione delle anzidette relazioni.

8) Delle relazioni del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo non vi era menzione nell’originario testo dell’art. 32 della legge n. 109/1994, sulla proposta di conciliazione delle controversie relative ai lavori pubblici, ad opera del responsabile del procedimento. Nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo nei sessanta giorni, la controversia era direttamente devoluta al giudice competente, senza la possibilità del suo deferimento in arbitrato.

8.1) La necessità di concludere in termini ristretti il procedimento e la provenienza della proposta di conciliazione da parte del solo responsabile, escludevano l’esigenza di acquisire nell’immediato le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore.

8.2) La loro acquisizione poteva avvenire nel successivo giudizio ordinario, da svolgere con le formalità accelerate del rito del lavoro previsto sempre dall’originario art. 32 della legge n. 109/1994, per definire in tempi solleciti la controversia, in ossequio all’art. 13 della legge n. 142/1992 (legge comunitaria per il 1991, attuativa in parte qua della direttiva 89/66/CEE).

8.3) Nel suo impianto originario, l’art. 32 della legge quadro non ha mai avuto applicazione perché differito all’1.1.1996 dall’art. 1, co. 4 del d.l. n. 101/1995 che, all’art. 9 ha inserito nella legge n. 109/1994, l’art. 31 bis con il quale è stato introdotto l’accordo bonario, analogo al precedente procedimento di risoluzione amministrativa delle riserve, già previsto dalla legge generale sul lavori pubblici n. 2248, all.. F del 1865 e dal capitolato generale Min. LL.PP..

8.4) Con la proposta motivata di accordo bonario ex art. 31 bis, ad opera del responsabile del procedimento, nel caso di variazioni sostanziali o non inferiori al 10% dell’importo economico dell’appalto o della concessione di lavori pubblici, per l’iscrizione di riserve sui documenti contabili, è stata completamente sostituita l’originaria conciliazione prevista dall’art. 32 della legge n. 109/1994. Quest’ultimo è stato poi completamente riscritto dall’art. 1 dell’allegato 1 alla legge n. 216/1995 che (ha aggiunto l’art. 9 bis al d.l. n. 101/1995 ed) ha reintrodotto la procedura arbitrale nella risoluzione delle controversie fra committente ad appaltatore.

9) Nell’art. 31 bis della legge n. 109/1994 come modificato dall’art. 9 della legge n. 109/1994, la relazione del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo che il responsabile del procedimento è tenuto ad acquisire immediatamente per formulare all’amministrazione, sentito l’affidatario, la proposta motivata di accordo bonario, è espressamente qualificata "riservata".

10) La stessa qualificazione è contenuta nell’art. 10 D.P.R. n. 554/1999 che ha espressamente sottratto all’accesso ai sensi dell’art. 24 della legge n. 241/1990 le relazioni del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo.

10.1) Dichiarando entrambe le relazioni non ostensibili, la norma regolamentare ha recepito il loro carattere già affermato da quella primaria, in ragione della loro inerenza ai rapporti fra l’amministrazione committente, il direttore dei lavori e il collaudatore ed ha superato le incertezze sia della giurisprudenza che della precedente legislazione.

10.2) Nel regolamento sui lavori pubblici del 1895, non era, infatti, definita "riservata" la relazione dei direttore dei lavori che accompagnava il conto finale con la proposta ragionata di risoluzione sulle controversie e le deduzioni del direttore dei lavori sulle riserve dell’appaltatore iscritte nel registro di contabilità in corso d’opera (art. 63, co. 4, lett.i) e art. 54, co. 4 r.d. n. 350/1895). Era, invece, espressamente definita "separata e segreta" la relazione contenente il parere del collaudatore sulle domande dell'impresa (art. 100, co. 2, r.d. n. 350/1895).

11) Nel quadro normativo sinora riportato si colloca il contrasto nella giurisprudenza delle Sezioni giurisdizionali di questo Consiglio sull’ostensibilità delle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore.

11.1) Delle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore, le decisioni favorevoli all’accesso sottolineano il carattere di atto interno al procedimento di accordo bonario che supera la qualificazione contenuta nell’art. 31-bis della legge n. 109/1994 perché si inseriscono entrambe nella fase amministrativa dell'esame e della decisione sulle riserve e nella valutazione finalizzata alla definizione della controversia con l’affidatario delle opere (Cons. Stato, VI, 11 dicembre 1996, n. 1744; IV 10 dicembre 1998, n. 1771; IV 27 aprile 1999, n. 743).

11.2) Nelle decisioni contrarie all’ostensibilità, si evidenzia, invece, l’intento del legislatore, palesato nell’art. 10 D.P.R. n. 554/1999, di impedire la diffusione delle relazioni al di fuori delle amministrazioni cui sono indirizzate, in quanto si inseriscono in una controversia in atto o potenziale tra l’amministrazione e l’appaltatore concernente l’esecuzione del contratto, nella quale si fronteggiano interessi di natura patrimoniale e che solo indirettamente, per le possibili conseguenze sulla finanza pubblica, presentano riflessi di ordine pubblicistico (Cons. Stato, V, 15 aprile 2004, n. 2163).

12) La riaffermazione del divieto di accesso in sede di redazione del regolamento di attuazione della legge quadro sugli appalti è rapportato, dalla sentenza del 18 giugno 2002 n. 3342 della Sesta Sezione, al parere espresso dall’Adunanza Generale del 12 luglio 1999, n. 123, nell’intento di ovviare all’orientamento giurisprudenziale favorevole all’ostensibilità delle relazioni, in considerazione del carattere di norma secondaria dell’art. art. 100, co. 2, r.d. n. 350/1895, peraltro riferito alla sola relazione del collaudatore e nonostante il diverso tenore dell’art. 31 bis della legge n. 109/1994.

12.1) È questa l’interpretazione più accreditata, anche perché l’art. 10 D.P.R. n. 554/1999 ha continuato ad operare nonostante l’emendamento apportato all’art. 31 bis della legge n. 109/1994 ad opera dell’art. 7, l. n. 166/2002 che ha eliminato la qualificazione di "riservata" alla relazione del direttore dei lavori e del collaudatore.

12.2) Correttamente, infatti, l’eliminazione è stata definita "insignificante" dalla sentenza 26 aprile 2005, n. 1916 della Quinta Sezione, ai fini della sottrazione all’accesso delle anzidette relazioni.

12.3) E, invero, l’art. 10 D.P.R. n. 554/1999 non è espressione del potere conferito al Governo dall’art. 3, co. 1, lett. c) l. n. 109/1994, riguardante le sole procedure di accesso agli atti. Esso è, piuttosto, è in armonia con l’art. 24 della legge n. 241/1990 e con i principi generali espressi dall’art. 31, secondo il quale le norme sul diritto di accesso hanno effetto dalla data di entrata in vigore dei decreti di cui all’art. 17, co. 2, l. n. 400/1988 previsti dall’art. 24 della stessa legge (Cons. Stato VI, 18 giugno 2002. n. 3342).

12.4) Consegue l’autonomia dell’art. 10 D.P.R. n. 554/1999 rispetto alle modificazioni che hanno investito la legislazione sui lavori pubblici (Cons. Stato VI, 17 settembre 2003, n. 5285) e l’impossibilità di attribuire alla legge n. 166/2002 qualsivoglia effetto abrogativo, anche implicito, all’anzidetta disposizione, ancorchè regolamentare.

13) È, perciò, necessario concludere che le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore siano rimaste sottratte all’accesso anche durante la vigenza dell’art. 31-bis della legge n. 109/1994 nel testo risultante dell’emendamento introdotto dall’art. 7, l. n. 166/2002 e che sia rimasto confermato l’intento del legislatore di ricondurle ai casi di "divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento" di cui all’art. 24, co. 1, l. n. 241/1990.

14) Diversamente da quanto assume l’appellante, la sottrazione all’accesso delle predette relazioni non ha la sola funzione di favorire il perfezionamento dell’accordo bonario né il divieto di ostensione perde ragion d’essere con l’esaurimento della fase precontenziosa, anche per la conoscenza del loro contenuto da parte della Commissione promossa dal responsabile del procedimento, composta anche da un rappresentante dell’appaltatore, dopo l’emendamento della l. n. 166/2002 all’art. 31 bis, l. n. 109/1994.

14.1) Venuta meno la possibilità dell’accordo bonario, le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore mantengono la loro caratteristica di strumento di tutela dei propri interessi, del quale l’amministrazione dispone nell’eventuale contenzioso che l’appaltatore intenda istaurare per il riconoscimento delle riserve e per il pagamento del prezzo integrale dell’opera.

14.2) La conoscenza indiretta che l’appaltatore possa eventualmente acquisire del contenuto delle relazioni tramite il proprio rappresentante in seno alla Commissione per l’accordo bonario, non equivale certo alla disponibilità materiale dei relativi documenti che caratterizza e qualifica il diritto di accesso.

15) Né sembra da condividere l’assunto, fatto proprio anche dal Giudice remittente, che l'ostensione delle relazioni al privato non spezzerebbe la parità delle armi in danno dell'Amministrazione, dato il loro carattere di mero avviso volto ad evitare una lite, nell'interesse di entrambe le parti e quindi dell'ordinamento in generale.

15.1) Nel vietare l’accesso ed ogni altra forma di divulgazione, l’art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006 equipara le relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore ai "pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente Codice" anch’essi non ostensibili, perché riferiti ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante.

15.2) La finalità delle relazioni del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell'impresa, di offrire alla stazione appaltante il resoconto delle vicende relative all'esecuzione dei lavori appaltati, esclude, poi, esse rispondano all’interesse di ambedue le parti e non all’esclusivo sostegno dell’amministrazione che si opponga alle richieste dell’appaltatore.

16) Non implica, infine, diverse conclusioni il richiamo alla sentenza di questa Adunanza Plenaria 22 aprile 1999 n. 4 che ha ritenuto esercitatile l’accesso anche nei confronti dell'attività di diritto privato della pubblica amministrazione, attraverso la quale essa persegua le proprie finalità istituzionali.

16.1) Le esigenze della trasparenza, che agevola il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, fondanti l’art. 22 della legge n. 241/1990, hanno, anche nella decisione citata, trovato l’espresso limite nelle eccezioni tassativamente previste dalla legge, ove l’amministrazione può invece negare l’accesso, per tutelare se stessa di fronte al privato che intenda accedere ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare.

17) Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello n. 928 del 2005 (n. 27/2006 Ad. Plen.) va respinto e va confermata la sentenza impugnata.

Le spese del giudizio sono compensate tra tutte le parti costituite, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

L’Adunanza Plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, respinge l’appello n. 928 del 2005 (n. 27/2006 Ad. Plen.) e per l’effetto conferma la sentenza n. 847/2005 del 23 maggio 2005.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, 2 aprile 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza

ROMA 13/09/2007