Giurisprudenza - Appalti

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza del 14 febbraio 2003 n. 805 sulle competenze dei dirigenti nelle procedure di appalto 

FATTO

           1) - Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla societa' Edil
           Putignano s.r.l. per l'annullamento della determinazione (e relativi atti presupposti e
           connessi) del Responsabile del Settore urbanistica e lavori pubblici del Comune di Noci n.
           818 del 23 ottobre 2001, con cui si prende atto delle risultanze delle operazioni della
           Commissione giudicatrice della procedura di gara per l'affidamento in concessione dei
           lavori di costruzione e della gestione della piscina comunale coperta, nella quale si
           esprime giudizio di non conformita' del progetto definitivo della ricorrente al progetto
           preliminare a base di gara e si dichiara conclusa la procedura in mancanza di progetti
           dichiarati ammissibili; con la stessa decisione il TAR ha anche accolto la domanda di
           reintegra in forma specifica avanzata dalla ricorrente. 
           2) - La sentenza e' appellata dalla societa' FIMCO s.p.a., interveniente ad opponendum
           in primo grado (appello n. 2493/2002) e dal Comune di Noci (appello n. 2497/2002). 
           Gli appellanti deducono l'erroneita' della sentenza stessa sotto molteplici profili; la
           decisione viene contestata anche nella parte riguardante la reintegra in forma specifica
           disposta dai primi giudici. 
           In entrambi i giudizi si e' costituita la societa' Edil Putignano s.r.l. che, oltre ad insistere
           per l'infondatezza degli appelli e la conferma della sentenza appellata, eccepisce
           l'inammissibilita' dell'appello proposto dalla FIMCO s.p.a. per difetto di legittimazione ad
           appellare, ribadisce, inoltre, tutte le censure svolte in primo grado e non esaminate dal
           TAR perche' assorbite. 
           Con memorie conclusionali le parti ribadiscono le rispettive tesi difensive e la societa'
           FIMCO insiste, in particolare, per il rigetto dell'eccezione di inammissibilita' dell'appello
           dalla medesima proposto. 
           Con ordinanza n. 1341/2002, resa nell'appello n. 2497/2002, la Sezione ha accolto
           l'istanza di sospensione della sentenza appellata, mentre, con ordinanza n. 1340, resa
           nell'appello n. 2493/2002, ha dichiarato inammissibile, in via derivata,l'istanza cautelare
           con tale gravame avanzata. 

DIRITTO

           1) - Gli appelli in epigrafe (nn. 2493/2002 e 2497/2002), in quanto proposti avverso la
           stessa sentenza, debbono essere riuniti. 
           Preliminarmente va dichiarata l'ammissibilita' dell'appello proposto dalla FIMCO s.p.a., gia'
           interventore ad opponendum nel giudizio di primo grado. 
           Vero che detta societa' e' stata esclusa dalla gara di cui si tratta a seguito della
           sentenza di questa Sezione n. 6367 del 30 novembre 2000 che, in accoglimento
           dell'appello svolto dalla societa' Edil Putignano avverso la sentenza del TAR di rigetto del
           ricorso dalla stessa proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione alla FIMCO, ha
           escluso quest'ultima avendo ritenuto che il progetto dalla stessa presentato non fosse
           conforme alla lex specialis della gara. 
           Peraltro, la posizione fatta valere dalla FIMCO s.p.a. si correla ad una situazione di
           interesse che la legittimava a proporre l'intervento ad opponendum; situazione
           riconoscibile nel fatto che la societa' stessa aveva dimostrato, partecipandovi, interesse
           alla gara e alla correlativa aggiudicazione in suo favore (rimossa solo in sede
           giurisdizionale) e, quindi - a seguito della esclusione anche della Edil Putignano s.r.l. per
           inadeguatezza progettuale - il proprio interesse sostanziale alla rinnovazione integrale
           alla gara stessa ai fini di una nuova partecipazione; quale legittima interveniente in primo
           grado, la societa' stessa deve, poi, ritenersi legittimata alla proposizione dell'appello
           avverso la sentenza che ha disatteso le difese dalla stessa svolte, pregiudicandone la
           posizione di interesse come sopra fatta valere. 
           Nel merito, gli appelli appaiono fondati. 
           2) - In proposito, si osserva, anzitutto, che correttamente il Comune ha disposto un
           nuovo esame del progetto della Edil Putignano s.r.l., sebbene non fosse stata in
           precedenza gravata incidentalmente dalla societa' FIMCO s.p.a. la mancata esclusione
           dello stesso; cio' in quanto la pronuncia del Consiglio di Stato n. 6367/2000 (che aveva
           annullato l'aggiudicazione disposta a favore della stessa FIMCO s.p.a.) conteneva
           affermazioni in merito alle modalita' di corretta predisposizione dei progetti definitivi che
           hanno correttamente indotto il Comune, in sede di autotutela e nel rispetto della par
           condicio tra i concorrenti, a rinnovare la valutazione del progetto stesso al fine di
           apprezzarne l'ammissibilita' in rapporto ai contenuti e prescrizioni del progetto preliminare
           (in particolare, il Comune ha ritenuto di avviare un procedimento di secondo grado teso
           al riesame in sede tecnica del progetto stesso, al fine di evitare la riproduzione di quei
           vizi che hanno indotto il giudice a qualificare come illegittimo l'operato dalla P.A. e,
           viceversa, di garantire nei confronti di entrambi i concorrenti il rispetto del criterio
           fissato dal Consiglio di Stato di rigorosa aderenza dei progetti-offerta al progetto
           preliminare, salve le innovazioni complementari e strumentali). 
           E, del resto, la societa' Edil Putignano non si e' tempestivamente gravata avverso la
           determinazione, ritualmente comunicatale, di rinnovare i detti apprezzamenti
           (determinazione di per se' pregiudizievole, in quanto preclusiva dell'immediata
           aggiudicazione a favore dell'unico concorrente rimasto in gara). 
           3)- Quanto al fatto - dedotto con censura svolta in primo grado e qui ribadita
           dall'appellata - che ai fini del riesame del progetto ora detto non potesse provvedere un
           soggetto diverso da quello che aveva esaminato, in precedenza, i progetti in gara, puo',
           invece, osservarsi che correttamente e' stata nominata dal Comune un'apposita
           Commissione valutatrice, in conformita' con quanto previsto dal sopravvenuto DPR n.
           554/1999, dal momento che - in sede di applicazione, come nella specie, di norme
           procedurali sopravvenute, con detto decreto introdotte - vige il principio secondo cui
           tempus regit actum (per cui il riesame non poteva essere legittimamente riaffidato
           all'organo tecnico, non collegiale - capo dell'UTC, assistito da due testimoni - che in
           precedenza aveva effettuato le operazioni valutative e che, tra l'altro, al momento del
           contestato riesame, non reggeva piu' l'ufficio stesso). 
           Da disattendere e' anche l'ulteriore motivo di primo grado, qui pure ribadito, volto a
           contestare la composizione della Commissione; la stessa appare costituita, infatti, da
           soggetti dotati della necessaria qualificazione tecnica (si tratta del nuovo Dirigente
           dell'UTC e di due ingegneri, uno designato dalla facolta' di ingegneria e l'altro dall'ordine
           degli ingegneri della Provincia di Bari; all'estrazione, in una rosa di designati, dei
           nominativi dei tecnici nominati dalla facolta' e dall'ordine degli ingegneri ha presenziato
           anche il rappresentante della Edil Putignano). 
           Va respinta anche la censura di primo grado che contesta la legittimita' della
           determinazione impugnata in quanto assunta dall'organo - responsabile del procedimento
           - che ha nominato e presieduto la Commissione, ma che ne ha anche fatto propri i lavori
           e assunto la conseguente statuizione preclusiva della posizione dell'originaria ricorrente. 
           Come ritenuto, in piu' occasioni, dalla Sezione, infatti, l'art. 6, comma 2, della legge 15
           maggio 1997, n. 127, ha novellato l'art. 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142, nel senso
           di rimettere ai dirigenti "la responsabilita' delle procedure d'appalto" (oltre alla presidenza
           delle relative Commissioni valutatrici) e la stipula dei contratti; ebbene, se e' rimessa ai
           dirigenti la responsabilita' di tali procedure, ne segue che ai medesimi compete anche il
           correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimita'
           degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell'iter procedimentale al
           quale solo puo' ricollegarsi la responsabilita' piena del funzionario (cfr. le decisioni della
           Sezione 6 maggio 2002, n. 2408; 12 aprile 2001, n. 2293; 26 gennaio 1999, n. 64). 
           Quanto, poi, al fatto che i lavori della Commissione si sarebbero tenuti in sedute non
           pubbliche e si sarebbero protratti oltre misura, puo' osservarsi che l'esame tecnico dei
           progetti ritualmente puo' svolgersi in seduta non pubblica (cfr. tra le altre, le decisioni
           della Sezione 14 aprile 2000, n. 2235, e 30 maggio 1997, n. 576) mentre l'esigenza di
           esaminare accuratamente il progetto di cui si tratta (alla luce anche delle indicazioni
           desumibili dalla decisione della Sezione che ha annullato la precedente aggiudicazione),
           nonche' di redigere il parere di non conformita' giustifica il protrarsi dei lavori per quattro
           sedute. 
           4) - Circa il merito degli apprezzamenti in concreto operati, puo' osservarsi che i primi
           giudici non sembra abbiano tenuto correttamente conto di quanto enunciato nella citata
           decisione di questa Sezione n. 6367/2000, secondo cui, in effetti, potevano ritenersi
           ammissibili, in sede di redazione del progetto definitivo, eventuali innovazioni
           complementari e strumentali, mentre non poteva avere spazio un'alternativa progettuale
           riconducibile a linee guida dichiaratamente diverse rispetto a quelle indicate nel progetto
           preliminare. 
           Invero, ai sensi della disciplina vigente all'epoca della gara (anteriore alla legge n. 415
           del 18 novembre 1998) "il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e
           funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni
           da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione
           prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con
           riferimento ai profili ambientali, della sua fattibilita' amministrativa e tecnica, accertata
           attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in
           relazione ai benefici previsti, nonche' in schemi grafici per l'individuazione delle
           caratteristiche speciali, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare"
           (art. 16, comma 3, della legge n. 109 dell'11 febbraio 1994, come modificata con legge 2
           giugno 1995, n. 216). 
           E, ai sensi del successivo comma 4 (come modificato dalla stessa legge n. 216/1995 e
           non modificato da quella n. 415/1998), "il progetto definitivo individua compiutamente i
           lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle
           indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini
           del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni......". 
           Cio' sta a significare che il progetto preliminare, anche in base alla disciplina vigente al
           momento dell'indizione della gara, oltre a definire le caratteristiche qualitative e funzionali
           dei lavori, deve anche essere corredato (come, nella specie, era corredato) da schemi
           grafici e indicazioni specifiche atti a consentire di individuare le caratteristiche speciali,
           tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; e che, per parte sua, il
           progetto definitivo non puo' trascurare in modo significativo tali indicazioni, essendo
           chiamato, come si ripete, ad individuare compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto
           delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto
           preliminare. 
           Va anche segnalato che la lettera d'invito e il disciplinare di gara prevedevano
           espressamente che il progetto definitivo fosse redatto sulla scorta di quello preliminare. 
           Ebbene, il progetto definitivo di cui qui si discute reca - come posto in luce dalla detta
           Commissione attraverso apprezzamenti coerenti e che non appaiono manifestamente
           viziati sul piano logico - contenuti marcatamente innovativi rispetto al progetto
           preliminare. 
           In particolare, la Commissione ha rilevato: 
           a) - che il vecchio invaso della piscina e' stato completamente tralasciato nella
           progettazione definitiva, procedendo alla sua colmatura ed alla realizzazione di un corpo
           di fabbrica coperto con solaio piano, chiuso perimetralmente da pareti ampiamente
           finestrate e con dubbio utilizzo (anche a causa delle dimensioni e conformazione) come
           spazio per manifestazioni culturali e piazza di quartiere; 
           b) - che la zona ristorante da adibire a consumazioni, che doveva essere realizzata con
           padiglioni o con pergolati con struttura in legno lamellare, e' stata, invece, realizzata con
           struttura in cemento armato e copertura piana; 
           c) - che annessi alla piscina dovevano essere previsti spazi per attivita' propedeutiche al
           nuoto (ginnastica preparatoria); nel progetto definitivo, invece, tali spazi non sono
           specificamente individuati. 
           4.1) - Ebbene, quanto al punto a), il progetto preliminare prevedeva espressamente che
           "il vecchio invaso, non piu' utilizzabile per i fini progettuali preposti, sara' utilizzato come
           spazio polivalente scoperto per manifestazioni culturali, mostre, esposizioni etc.; sara'
           pavimentato con materiale idoneo e sui lati sara' costolonato e arredato con verde ed
           altro; lo stesso puo' anche essere utilizzato come piazza di quartiere". 
           Nel progetto definitivo Edil Putignano, invece, come rilevato dalla Commissione, il vecchio
           invaso anziche' essere mantenuto con differente funzionalita' (la planimetria generale
           d'intervento del progetto preliminare evidenzia un'area lastricata, corrispondente al fondo
           della vecchia piscina, cui si accede attraverso scale laterali e contornata da zona
           verde), viene interamente riempito e sull'area piana cosi' risultante viene realizzata una
           struttura in cemento armato non piu' aperta ("spazio polivalente scoperto per
           manifestazioni culturali, mostre, esposizioni etc.") ma chiusa, anche se finestrata. 
           In tal modo, peraltro, da un lato la funzione (anche di "piazza di quartiere") che il
           progetto preliminare riservava al vecchio invaso viene del tutto meno, mentre i relativi
           spazi, che erano destinati a rimanere aperti, vengono chiusi, con un significativo
           aumento rispetto alle superfici coperte e alle volumetrie sviluppate dal progetto
           preliminare. 
           Si tratta manifestamente di modificazioni non aventi carattere meramente
           complementare e strumentale, ma del tutto innovative, sia sul piano funzionale che
           strutturale, rispetto alle previsioni progettuali preliminari. 
           Gia' le considerazioni svolte sub a) - attesa la loro autonomia nel quadro motivo del
           provvedimento impugnato - sarebbero sufficienti a supportare l'esclusione del progetto in
           questione; ma anche le altre considerazioni svolte dalla Commissione concorrono a
           legittimare tale conclusione. 
           4.2) - Quanto al punto b) che precede, invero, la zona destinata a ristorante e bar era,
           nel progetto preliminare, caratterizzata da padiglioni o strutture in legno lamellare; nella
           grafica di progetto sono evidenziati vari padiglioni, tra loro separati, collocati su area
           lastricata, con impatto volumetrico e visivo limitato dal tipo di intervento; tale
           rappresentazione grafica indica l'intento del redattore del progetto preliminare di
           realizzare strutture leggere, facilmente rimuovibili e di limitata volumetria; i padiglioni
           avrebbero dovuto essere riguardati, quindi (al pari del pergolato in struttura lignea
           lamellare), come strutture di scarso impatto, collocate in un'area aperta e destinate a
           riparare dal sole e dalla pioggia. 
           Nel progetto Edil Putignano, invece, e' previsto un "padiglione" realizzato come
           costruzione unitaria, a struttura permanente, di grandi dimensioni e paragonabile, in
           effetti, piu' ai padiglioni degli ospedali, degli opifici o delle esposizioni campionarie che
           non a quelli destinati a riparo temporaneo, di cui si e' detto. 
           Di qui la rilevante difformita' del progetto definitivo rispetto a quello preliminare, cui si
           correla anche una significativa differenza funzionale, dal momento che una struttura
           chiusa e permanente e' in grado di assicurare un piu' marcato flusso di clientela, specie
           nelle stagioni fredde, e, quindi, anche maggiori introiti, che possono aver indotto il
           concorrente a formulare un'offerta economicamente di maggior favore per
           l'Amministrazione, con la connessa attribuibilita' di un migliore punteggio che, pero',
           troverebbe spazio solo in virtu' di una marcata quanto inammissibile divergenza rispetto
           al progetto preliminare. 
           4.3) - In ordine, infine, al punto c), il progetto preliminare prevedeva "uno spazio per la
           ginnastica prenatatoria"; ma il progetto definitivo Edil Putignano non prevede, come
           rilevato dalla Commissione, uno spazio siffatto; in particolare, e' da notare che non viene
           individuato specificamente uno spazio in zona chiusa, fruibile in tutti i mesi dell'anno al
           predetto fine prenatatorio; prevede, invece, il progetto in esame, che lo spazio
           espositivo possa essere utilizzato come "palestra di ginnastica all'aperto nelle assolate
           giornate estive"; ma in tal modo non puo' ritenersi rispettata la progettazione preliminare
           che richiedeva l'individuazione di uno spazio idoneo ad assicurare stabilmente la finalita'
           in parola e non destinato genericamente a ginnastica; mentre, quanto agli spazi collocati
           a bordo vasca, essi non vengono destinati, in progetto, alla detta funzione. 
           5) - In definitiva, ha errato il TAR nel ritenere - con apprezzamento che, di fatto, va a
           sostituire le valutazioni di merito operate dall'Amministrazione comunale, non supportato,
           per converso, dalla evidenziazione, nella valutazione operata dalla P.A., di alcun
           manifesto vizio logico o altro elemento sintomatico di eccesso di potere - che il progetto
           definitivo fosse sostanzialmente in linea con quello preliminare e non potesse, quindi,
           essere a sua volta escluso dalla gara per difformita' con lo stesso. 
           Da quanto sopra discende la fondatezza degli appelli in epigrafe che, pertanto, debbono
           essere accolti, mentre, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo
           grado. 
           Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti. 

           P.Q.M. 

           il Consiglio di Stato, Sezione quinta, previa riunione degli appelli in epigrafe, li accoglie e,
           per l'effetto, respinge il ricorso di primo grado. 
           Spese del doppio grado compensate. 
           Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorita' amministrativa. 
           Cosi' deciso in Roma il 22 ottobre 2002 dal Collegio costituito dai Sigg.ri: 
           Agostino ELEFANTE - Presidente - 
           Corrado ALLEGRETTA - Consigliere - 
           Paolo BUONVINO - Consigliere est. - 
           Francesco D'OTTAVI - Consigliere - 
           Nicolina PULLANO - Consigliere - 
           DEPOSITATO IN SEGRETERIA IL 14 FEBBRAIO 2003

 

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