Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza del 14 febbraio 2003
n. 805 sulle competenze dei dirigenti nelle procedure di appalto
FATTO
1) - Con
la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla societa'
Edil
Putignano
s.r.l. per l'annullamento della determinazione (e relativi atti presupposti
e
connessi)
del Responsabile del Settore urbanistica e lavori pubblici del Comune di
Noci n.
818 del
23 ottobre 2001, con cui si prende atto delle risultanze delle operazioni
della
Commissione
giudicatrice della procedura di gara per l'affidamento in concessione dei
lavori
di costruzione e della gestione della piscina comunale coperta, nella quale
si
esprime
giudizio di non conformita' del progetto definitivo della ricorrente al
progetto
preliminare
a base di gara e si dichiara conclusa la procedura in mancanza di progetti
dichiarati
ammissibili; con la stessa decisione il TAR ha anche accolto la domanda
di
reintegra
in forma specifica avanzata dalla ricorrente.
2) - La
sentenza e' appellata dalla societa' FIMCO s.p.a., interveniente ad opponendum
in primo
grado (appello n. 2493/2002) e dal Comune di Noci (appello n. 2497/2002).
Gli appellanti
deducono l'erroneita' della sentenza stessa sotto molteplici profili; la
decisione
viene contestata anche nella parte riguardante la reintegra in forma specifica
disposta
dai primi giudici.
In entrambi
i giudizi si e' costituita la societa' Edil Putignano s.r.l. che, oltre
ad insistere
per l'infondatezza
degli appelli e la conferma della sentenza appellata, eccepisce
l'inammissibilita'
dell'appello proposto dalla FIMCO s.p.a. per difetto di legittimazione
ad
appellare,
ribadisce, inoltre, tutte le censure svolte in primo grado e non esaminate
dal
TAR perche'
assorbite.
Con memorie
conclusionali le parti ribadiscono le rispettive tesi difensive e la societa'
FIMCO
insiste, in particolare, per il rigetto dell'eccezione di inammissibilita'
dell'appello
dalla
medesima proposto.
Con ordinanza
n. 1341/2002, resa nell'appello n. 2497/2002, la Sezione ha accolto
l'istanza
di sospensione della sentenza appellata, mentre, con ordinanza n. 1340,
resa
nell'appello
n. 2493/2002, ha dichiarato inammissibile, in via derivata,l'istanza cautelare
con tale
gravame avanzata.
DIRITTO
1) - Gli
appelli in epigrafe (nn. 2493/2002 e 2497/2002), in quanto proposti avverso
la
stessa
sentenza, debbono essere riuniti.
Preliminarmente
va dichiarata l'ammissibilita' dell'appello proposto dalla FIMCO s.p.a.,
gia'
interventore
ad opponendum nel giudizio di primo grado.
Vero che
detta societa' e' stata esclusa dalla gara di cui si tratta a seguito della
sentenza
di questa Sezione n. 6367 del 30 novembre 2000 che, in accoglimento
dell'appello
svolto dalla societa' Edil Putignano avverso la sentenza del TAR di rigetto
del
ricorso
dalla stessa proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione alla FIMCO,
ha
escluso
quest'ultima avendo ritenuto che il progetto dalla stessa presentato non
fosse
conforme
alla lex specialis della gara.
Peraltro,
la posizione fatta valere dalla FIMCO s.p.a. si correla ad una situazione
di
interesse
che la legittimava a proporre l'intervento ad opponendum; situazione
riconoscibile
nel fatto che la societa' stessa aveva dimostrato, partecipandovi, interesse
alla gara
e alla correlativa aggiudicazione in suo favore (rimossa solo in sede
giurisdizionale)
e, quindi - a seguito della esclusione anche della Edil Putignano s.r.l.
per
inadeguatezza
progettuale - il proprio interesse sostanziale alla rinnovazione integrale
alla gara
stessa ai fini di una nuova partecipazione; quale legittima interveniente
in primo
grado,
la societa' stessa deve, poi, ritenersi legittimata alla proposizione dell'appello
avverso
la sentenza che ha disatteso le difese dalla stessa svolte, pregiudicandone
la
posizione
di interesse come sopra fatta valere.
Nel merito,
gli appelli appaiono fondati.
2) - In
proposito, si osserva, anzitutto, che correttamente il Comune ha disposto
un
nuovo
esame del progetto della Edil Putignano s.r.l., sebbene non fosse stata
in
precedenza
gravata incidentalmente dalla societa' FIMCO s.p.a. la mancata esclusione
dello
stesso; cio' in quanto la pronuncia del Consiglio di Stato n. 6367/2000
(che aveva
annullato
l'aggiudicazione disposta a favore della stessa FIMCO s.p.a.) conteneva
affermazioni
in merito alle modalita' di corretta predisposizione dei progetti definitivi
che
hanno
correttamente indotto il Comune, in sede di autotutela e nel rispetto della
par
condicio
tra i concorrenti, a rinnovare la valutazione del progetto stesso al fine
di
apprezzarne
l'ammissibilita' in rapporto ai contenuti e prescrizioni del progetto preliminare
(in particolare,
il Comune ha ritenuto di avviare un procedimento di secondo grado teso
al riesame
in sede tecnica del progetto stesso, al fine di evitare la riproduzione
di quei
vizi che
hanno indotto il giudice a qualificare come illegittimo l'operato dalla
P.A. e,
viceversa,
di garantire nei confronti di entrambi i concorrenti il rispetto del criterio
fissato
dal Consiglio di Stato di rigorosa aderenza dei progetti-offerta al progetto
preliminare,
salve le innovazioni complementari e strumentali).
E, del
resto, la societa' Edil Putignano non si e' tempestivamente gravata avverso
la
determinazione,
ritualmente comunicatale, di rinnovare i detti apprezzamenti
(determinazione
di per se' pregiudizievole, in quanto preclusiva dell'immediata
aggiudicazione
a favore dell'unico concorrente rimasto in gara).
3)- Quanto
al fatto - dedotto con censura svolta in primo grado e qui ribadita
dall'appellata
- che ai fini del riesame del progetto ora detto non potesse provvedere
un
soggetto
diverso da quello che aveva esaminato, in precedenza, i progetti in gara,
puo',
invece,
osservarsi che correttamente e' stata nominata dal Comune un'apposita
Commissione
valutatrice, in conformita' con quanto previsto dal sopravvenuto DPR n.
554/1999,
dal momento che - in sede di applicazione, come nella specie, di norme
procedurali
sopravvenute, con detto decreto introdotte - vige il principio secondo
cui
tempus
regit actum (per cui il riesame non poteva essere legittimamente riaffidato
all'organo
tecnico, non collegiale - capo dell'UTC, assistito da due testimoni - che
in
precedenza
aveva effettuato le operazioni valutative e che, tra l'altro, al momento
del
contestato
riesame, non reggeva piu' l'ufficio stesso).
Da disattendere
e' anche l'ulteriore motivo di primo grado, qui pure ribadito, volto a
contestare
la composizione della Commissione; la stessa appare costituita, infatti,
da
soggetti
dotati della necessaria qualificazione tecnica (si tratta del nuovo Dirigente
dell'UTC
e di due ingegneri, uno designato dalla facolta' di ingegneria e l'altro
dall'ordine
degli
ingegneri della Provincia di Bari; all'estrazione, in una rosa di designati,
dei
nominativi
dei tecnici nominati dalla facolta' e dall'ordine degli ingegneri ha presenziato
anche
il rappresentante della Edil Putignano).
Va respinta
anche la censura di primo grado che contesta la legittimita' della
determinazione
impugnata in quanto assunta dall'organo - responsabile del procedimento
- che
ha nominato e presieduto la Commissione, ma che ne ha anche fatto propri
i lavori
e assunto
la conseguente statuizione preclusiva della posizione dell'originaria ricorrente.
Come ritenuto,
in piu' occasioni, dalla Sezione, infatti, l'art. 6, comma 2, della legge
15
maggio
1997, n. 127, ha novellato l'art. 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142,
nel senso
di rimettere
ai dirigenti "la responsabilita' delle procedure d'appalto" (oltre alla
presidenza
delle
relative Commissioni valutatrici) e la stipula dei contratti; ebbene, se
e' rimessa ai
dirigenti
la responsabilita' di tali procedure, ne segue che ai medesimi compete
anche il
correlativo
potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimita'
degli
atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell'iter procedimentale
al
quale
solo puo' ricollegarsi la responsabilita' piena del funzionario (cfr. le
decisioni della
Sezione
6 maggio 2002, n. 2408; 12 aprile 2001, n. 2293; 26 gennaio 1999, n. 64).
Quanto,
poi, al fatto che i lavori della Commissione si sarebbero tenuti in sedute
non
pubbliche
e si sarebbero protratti oltre misura, puo' osservarsi che l'esame tecnico
dei
progetti
ritualmente puo' svolgersi in seduta non pubblica (cfr. tra le altre, le
decisioni
della
Sezione 14 aprile 2000, n. 2235, e 30 maggio 1997, n. 576) mentre l'esigenza
di
esaminare
accuratamente il progetto di cui si tratta (alla luce anche delle indicazioni
desumibili
dalla decisione della Sezione che ha annullato la precedente aggiudicazione),
nonche'
di redigere il parere di non conformita' giustifica il protrarsi dei lavori
per quattro
sedute.
4) - Circa
il merito degli apprezzamenti in concreto operati, puo' osservarsi che
i primi
giudici
non sembra abbiano tenuto correttamente conto di quanto enunciato nella
citata
decisione
di questa Sezione n. 6367/2000, secondo cui, in effetti, potevano ritenersi
ammissibili,
in sede di redazione del progetto definitivo, eventuali innovazioni
complementari
e strumentali, mentre non poteva avere spazio un'alternativa progettuale
riconducibile
a linee guida dichiaratamente diverse rispetto a quelle indicate nel progetto
preliminare.
Invero,
ai sensi della disciplina vigente all'epoca della gara (anteriore alla
legge n. 415
del 18
novembre 1998) "il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative
e
funzionali
dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni
da fornire
e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della
soluzione
prospettata
in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con
riferimento
ai profili ambientali, della sua fattibilita' amministrativa e tecnica,
accertata
attraverso
le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare
in
relazione
ai benefici previsti, nonche' in schemi grafici per l'individuazione delle
caratteristiche
speciali, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare"
(art.
16, comma 3, della legge n. 109 dell'11 febbraio 1994, come modificata
con legge 2
giugno
1995, n. 216).
E, ai
sensi del successivo comma 4 (come modificato dalla stessa legge n. 216/1995
e
non modificato
da quella n. 415/1998), "il progetto definitivo individua compiutamente
i
lavori
da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli
indirizzi e delle
indicazioni
stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari
ai fini
del rilascio
delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni......".
Cio' sta
a significare che il progetto preliminare, anche in base alla disciplina
vigente al
momento
dell'indizione della gara, oltre a definire le caratteristiche qualitative
e funzionali
dei lavori,
deve anche essere corredato (come, nella specie, era corredato) da schemi
grafici
e indicazioni specifiche atti a consentire di individuare le caratteristiche
speciali,
tipologiche,
funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; e che, per parte sua,
il
progetto
definitivo non puo' trascurare in modo significativo tali indicazioni,
essendo
chiamato,
come si ripete, ad individuare compiutamente i lavori da realizzare, nel
rispetto
delle
esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni
stabiliti nel progetto
preliminare.
Va anche
segnalato che la lettera d'invito e il disciplinare di gara prevedevano
espressamente
che il progetto definitivo fosse redatto sulla scorta di quello preliminare.
Ebbene,
il progetto definitivo di cui qui si discute reca - come posto in luce
dalla detta
Commissione
attraverso apprezzamenti coerenti e che non appaiono manifestamente
viziati
sul piano logico - contenuti marcatamente innovativi rispetto al progetto
preliminare.
In particolare,
la Commissione ha rilevato:
a) - che
il vecchio invaso della piscina e' stato completamente tralasciato nella
progettazione
definitiva, procedendo alla sua colmatura ed alla realizzazione di un corpo
di fabbrica
coperto con solaio piano, chiuso perimetralmente da pareti ampiamente
finestrate
e con dubbio utilizzo (anche a causa delle dimensioni e conformazione)
come
spazio
per manifestazioni culturali e piazza di quartiere;
b) - che
la zona ristorante da adibire a consumazioni, che doveva essere realizzata
con
padiglioni
o con pergolati con struttura in legno lamellare, e' stata, invece, realizzata
con
struttura
in cemento armato e copertura piana;
c) - che
annessi alla piscina dovevano essere previsti spazi per attivita' propedeutiche
al
nuoto
(ginnastica preparatoria); nel progetto definitivo, invece, tali spazi
non sono
specificamente
individuati.
4.1) -
Ebbene, quanto al punto a), il progetto preliminare prevedeva espressamente
che
"il vecchio
invaso, non piu' utilizzabile per i fini progettuali preposti, sara' utilizzato
come
spazio
polivalente scoperto per manifestazioni culturali, mostre, esposizioni
etc.; sara'
pavimentato
con materiale idoneo e sui lati sara' costolonato e arredato con verde
ed
altro;
lo stesso puo' anche essere utilizzato come piazza di quartiere".
Nel progetto
definitivo Edil Putignano, invece, come rilevato dalla Commissione, il
vecchio
invaso
anziche' essere mantenuto con differente funzionalita' (la planimetria
generale
d'intervento
del progetto preliminare evidenzia un'area lastricata, corrispondente al
fondo
della
vecchia piscina, cui si accede attraverso scale laterali e contornata da
zona
verde),
viene interamente riempito e sull'area piana cosi' risultante viene realizzata
una
struttura
in cemento armato non piu' aperta ("spazio polivalente scoperto per
manifestazioni
culturali, mostre, esposizioni etc.") ma chiusa, anche se finestrata.
In tal
modo, peraltro, da un lato la funzione (anche di "piazza di quartiere")
che il
progetto
preliminare riservava al vecchio invaso viene del tutto meno, mentre i
relativi
spazi,
che erano destinati a rimanere aperti, vengono chiusi, con un significativo
aumento
rispetto alle superfici coperte e alle volumetrie sviluppate dal progetto
preliminare.
Si tratta
manifestamente di modificazioni non aventi carattere meramente
complementare
e strumentale, ma del tutto innovative, sia sul piano funzionale che
strutturale,
rispetto alle previsioni progettuali preliminari.
Gia' le
considerazioni svolte sub a) - attesa la loro autonomia nel quadro motivo
del
provvedimento
impugnato - sarebbero sufficienti a supportare l'esclusione del progetto
in
questione;
ma anche le altre considerazioni svolte dalla Commissione concorrono a
legittimare
tale conclusione.
4.2) -
Quanto al punto b) che precede, invero, la zona destinata a ristorante
e bar era,
nel progetto
preliminare, caratterizzata da padiglioni o strutture in legno lamellare;
nella
grafica
di progetto sono evidenziati vari padiglioni, tra loro separati, collocati
su area
lastricata,
con impatto volumetrico e visivo limitato dal tipo di intervento; tale
rappresentazione
grafica indica l'intento del redattore del progetto preliminare di
realizzare
strutture leggere, facilmente rimuovibili e di limitata volumetria; i padiglioni
avrebbero
dovuto essere riguardati, quindi (al pari del pergolato in struttura lignea
lamellare),
come strutture di scarso impatto, collocate in un'area aperta e destinate
a
riparare
dal sole e dalla pioggia.
Nel progetto
Edil Putignano, invece, e' previsto un "padiglione" realizzato come
costruzione
unitaria, a struttura permanente, di grandi dimensioni e paragonabile,
in
effetti,
piu' ai padiglioni degli ospedali, degli opifici o delle esposizioni campionarie
che
non a
quelli destinati a riparo temporaneo, di cui si e' detto.
Di qui
la rilevante difformita' del progetto definitivo rispetto a quello preliminare,
cui si
correla
anche una significativa differenza funzionale, dal momento che una struttura
chiusa
e permanente e' in grado di assicurare un piu' marcato flusso di clientela,
specie
nelle
stagioni fredde, e, quindi, anche maggiori introiti, che possono aver indotto
il
concorrente
a formulare un'offerta economicamente di maggior favore per
l'Amministrazione,
con la connessa attribuibilita' di un migliore punteggio che, pero',
troverebbe
spazio solo in virtu' di una marcata quanto inammissibile divergenza rispetto
al progetto
preliminare.
4.3) -
In ordine, infine, al punto c), il progetto preliminare prevedeva "uno
spazio per la
ginnastica
prenatatoria"; ma il progetto definitivo Edil Putignano non prevede, come
rilevato
dalla Commissione, uno spazio siffatto; in particolare, e' da notare che
non viene
individuato
specificamente uno spazio in zona chiusa, fruibile in tutti i mesi dell'anno
al
predetto
fine prenatatorio; prevede, invece, il progetto in esame, che lo spazio
espositivo
possa essere utilizzato come "palestra di ginnastica all'aperto nelle assolate
giornate
estive"; ma in tal modo non puo' ritenersi rispettata la progettazione
preliminare
che richiedeva
l'individuazione di uno spazio idoneo ad assicurare stabilmente la finalita'
in parola
e non destinato genericamente a ginnastica; mentre, quanto agli spazi collocati
a bordo
vasca, essi non vengono destinati, in progetto, alla detta funzione.
5) - In
definitiva, ha errato il TAR nel ritenere - con apprezzamento che, di fatto,
va a
sostituire
le valutazioni di merito operate dall'Amministrazione comunale, non supportato,
per converso,
dalla evidenziazione, nella valutazione operata dalla P.A., di alcun
manifesto
vizio logico o altro elemento sintomatico di eccesso di potere - che il
progetto
definitivo
fosse sostanzialmente in linea con quello preliminare e non potesse, quindi,
essere
a sua volta escluso dalla gara per difformita' con lo stesso.
Da quanto
sopra discende la fondatezza degli appelli in epigrafe che, pertanto, debbono
essere
accolti, mentre, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso
di primo
grado.
Le spese
dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le
parti.
P.Q.M.
il Consiglio
di Stato, Sezione quinta, previa riunione degli appelli in epigrafe, li
accoglie e,
per l'effetto,
respinge il ricorso di primo grado.
Spese
del doppio grado compensate.
Ordina
che la presente decisione sia eseguita dall'autorita' amministrativa.
Cosi'
deciso in Roma il 22 ottobre 2002 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
Agostino
ELEFANTE - Presidente -
Corrado
ALLEGRETTA - Consigliere -
Paolo
BUONVINO - Consigliere est. -
Francesco
D'OTTAVI - Consigliere -
Nicolina
PULLANO - Consigliere -
DEPOSITATO
IN SEGRETERIA IL 14 FEBBRAIO 2003
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