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Giurisprudenza
- Appalti
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Tar Bologna, sez. II, 17
gennaio 2007, n. 12, in materia di avvalimento e offerte anomale nei
pubblici
appalti R E P U B B L I C A
I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA SEZIONE
SECONDA composto dai Signori: Dott. Luigi Papiano
Presidente Dott. GianCarlo Mozzarelli
Consigliere Dott. Ugo Di Benedetto
Consigliere Rel.Est. Visto il ricorso 137/2006
proposto da: AS DILETTANTISTICA
RARI NANTES VENEZIA IN ATI
RANAZZURRA ARL in proprio e quale e quale capogruppo costituendo
raggruppamento
costituito dalla S. S. DILETTANTISTICA RANAZZURRA ARL, rappresentata e difesa da: FANZINI AVV.
GIANCARLO PAVANINI AVV. ANDREA
con domicilio eletto in
BOLOGNA VIA S. STEFANO 43 presso FANZINI AVV.
GIANCARLO
contro COMUNE DI CERVIA
rappresentato
e difeso da: MEDINI AVV. SILVIA con domicilio eletto
in BOLOGNA STRADA MAGGIORE 20 presso ZACCARIA AVV.
SUSANNA e nei confronti di
SOC. CONS. NUOVA SPORTIVA A.R.L. e nei confronti di
SPORT MANAGEMENT SRL per l'annullamento,
previa sospensione dell'esecuzione, -del bando di gara ,
inviato alla gazzetta CE il 30 agosto 2005, “pubblico incanto per
affidamento
in concessione del servizio di gestione della piscina comunale a
Pinarella di
Cervia”, nella parte in cui prevede, al punto III 2.1, che i
partecipanti
devono essere in possesso dei requisiti indicati nelle norme di gara e
nella
dichiarazione sostitutiva unica allegata dove richiede quale requisito
di
ammissibilità alla gara l’iscrizione alla C.C.I.A.A. Registro
delle imprese o
R.E.A. per l’attività inerente all’appalto; per l’annullamento,
previa sospensiva (motivi aggiunti ex art.1 legge 205/2000) -del provvedimento di
esclusione adottato dalla Commissione di Gara nei confrontidell’A.T.I.
ricorrente
nella seduta pubblica di gara del 15 dicembre 2005, per l’affidamento
in
concessione tramite pubblico incanto del servizio di gestione della
piscina
comunale a Pinarella di Cervia; -del verbale di gara
relativo alla seduta pubblica del 15 dicembre 2005, non conosciuto; -del provvedimento di
aggiudicazione provvisoria, non conosciuto e, ove esistenti, del
conseguente
provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché di ogni
qualsivogli atto
presupposto, conseguente o connesso; -della determinazione
dirigenziale Settore Affari Generali n. 145 del 20 febbraio 2006, con
la quale
il Comune di Cervia ha approvato i verbali di gara ed ha aggiudicato
definitivamente la concessione del servizio di gestione della piscina
comunale
a Pinarella di Cervia alla Soc. Cons. a. R.L. La Nuova Sportiva di
Ferrara ; -verbale di gara n. 1
relativo alla seduta del 29 agosto 2006 con il quale la Commissione di
gara ha
giudicato non congrue le giustificazioni offerte dall’A.T.I. ricorrente
comminandone l’esclusione dalla gara e confermando l’aggiudicazione
della
stessa a favore della Nuova Sportiva S.C. a.r.l.; -del provvedimento
adottato dal Dirigente del Settore Affari Generali del Comune di Cervia
n. 780
del 30 agosto 2006 che determina l’esclusione nei confronti dell’A.T.I.
ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento della concessione
del
servizio di gestione della piscina comunale a Pinarella di Cervia e la
conferma
dell’aggiudicazione in favore della S.C. a.r.l. Nuova Sportiva; -del contratto di
concessione del servizio di gestione della piscina comunale a Pinarella
di
Cervia stipulato tra il Comune di Cervia
e la S.C. a.r.l. Nuova Sportiva il 15 maggio 2006
registrato il 26
maggio 2006; -nonché di ogni atto
presupposto e/o connesso; Visti gli atti e i
documenti depositati con il ricorso e i motivi aggiunti depositati in
data
1.3.2006 – 28.3.2006 – 13.4.2006 - 7.11.2006; Visti gli atti tutti
della causa; Udito il relatore Cons.
UGO DI BENEDETTO ; e uditi gli Avvocati
come da verbale di udienza; Ritenuto e considerato
in fatto e in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1.La AS
DILETTANTISTICA RARI NANTES VENEZIA IN ATI
RANAZZURRA ARL in proprio e quale capogruppo del costituendo
raggruppamento
costituito dalla S. S. DILETTANTISTICA RANAZZURRA ARL hanno proposto un
ricorso
straordinario al Capo dello Stato per l’annullamento del bando di gara
concernente il “pubblico incanto
per affidamento in concessione del servizio di gestione della piscina
comunale
a Pinarella di Cervia”, nella parte in cui prevede, al punto III 2.1,
che i
partecipanti devono essere in possesso, quale requisito di
ammissibilità alla
gara, dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. Registro delle imprese o R.E.A.
per
l’attività inerente all’appalto. Con atto notificato il
25 gennaio 2006 la controinteressata ha proposto formale opposizione,
ai sensi
dell’articolo 19 del D. P. R. 1099/1971, al ricorso straordinario in
parola
chiedendone la trasposizione in sede giurisdizionale. La ricorrente si
costituiva in sede giurisdizionale davanti a questo T.A.R. chiedendo
l’annullamento del bando, nella parte in contestazione, sostenendo
l’illegittimità della previsione, quale
requisito di ammissibilità alla gara, dell’iscrizione alla
C.C.I.A.A. Registro
delle imprese o R.E.A. 2. Alla seduta pubblica
del 28 ottobre 2005 venivano aperte le buste contenenti la
documentazione
amministrativa e la Commissione giudicatrice, in seduta riservata,
procedeva a
valutare le proposte progettuali e l’offerta della ricorrente risultava
la
migliore. Tuttavia, l’offerta stessa veniva ritenta anomala e
l’offerente
veniva invitato a presentare le giustificazioni relative. La Commissione
giudicatrice, però, nella successiva seduta pubblica informava
gli offerenti
che non erano state analizzate le giustificazioni presentate
concernenti la
ritenuta anomalia dell’offerta avendo accertato il mancato possesso da parte della AS DILETTANTISTICA RARI NANTES VENEZIA
IN ATI RANAZZURRA ARL del requisito di partecipazione previsto
dal bando
ossia dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. Registro delle imprese o R.E.A.
per
l’attività inerente all’appalto e che, conseguentemente era
stata esclusa dalla
gara per tale ragione. 3. L’offerente,
pertanto, dopo aver impugnato con ricorso straordinario al Capo dello
Stato,
poi trasposto in sede giurisdizionale, il bando, nei limiti sopra
indicati, impugnava
innanzi al T.A.R., con motivi aggiunti di ricorso anche il
provvedimento di
esclusione e tutti gli ulteriori atti della procedura in epigrafe
indicati,
deducendone l’illegittimità. 4.Con un secondo atto
di motivi aggiunti venivano impugnati gli ulteriori atti della
procedura in
epigrafe indicati ed in particolare
l’approvazione dei verbali di gara e
l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata. 5. Con un terzo atto di
motivi aggiunti, invece, venivano dedotte
ulteriori censure avverso l’approvazione dei verbali di gara e
l’aggiudicazione
definitiva alla controinteressata già impugnati con i secondi
motivi aggiunti. Il Consiglio di Stato,
in riforma dell’ordinanza del T.AR., accoglieva l’istanza cautelare con
propria
ordinanza n. 4135/06 “considerata
l’impugnativa del bando ed il possesso del requisito da parte
dell’altra
partecipante all’ATI”. 6. Successivamente
l’Amministrazione proseguiva la procedura e la Commissione giudicatrice
riteneva non congrue le giustificazioni fornite in merito alla rilevata
anomalia dell’offerta. 7. Anche questi
ulteriori atti della procedura venivano impugnati con il quarto atto di
motivi
aggiunti, deducendo l’illegittimità di tutti gli atti
concernenti la
valutazione dell’anomalia dell’offerta posti in essere
dall’Amministrazione. L’istanza cautelare
avverso i provvedimenti impugnati con il quarto atto di motivi
aggiunti,
concernenti l’anomalia dell’offerta, veniva accolta dal T.A.R., con
ordinanza
n. 811 del 20 novembre 2006. Le parti sviluppavano
ampiamente le rispettive difese e la causa veniva trattenuta in
decisione
all’udienza del 10 gennaio 2007. 8. Va preliminarmente
respinta l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse prospettata
dalla
difesa comunale nella memoria finale motivata con riferimento alla
circostanza
che l’Amministrazione ha riconvocato la Commissione giudicatrice per
valutare le
giustificazioni del ricorrente in ordine alla ritenuta anomalia
dell’offerta
presentata. Infatti, tale convocazione è avvenuta in esecuzione
del provvedimento
cautelare di questo TAR e non per effetto di un definitivo annullamento
del
precedente provvedimento di esclusione emanato dall’Amministrazione. 9. Il fondamentale
thema decidendum della presente controversia, per la parte concernente
la
disposta esclusione dalla procedura della ricorrente per carenza del
possesso,
quale requisito di ammissibilità alla gara previsto dal bando,
dell’iscrizione
alla C.C.I.A.A. Registro delle imprese o R.E.A. per l’attività
inerente
all’appalto in capo alla AS
DILETTANTISTICA RARI NANTES VENEZIA IN ATI
RANAZZURRA ARL è costituito dal fatto se tale mancanza sia
superata dal
possesso dello stesso requisito in capo alla
S. S. DILETTANTISTICA RANAZZURRA ARL,
l’altra società componente del costituendo raggruppamento
d’imprese
partecipante alla procedura. 10. Al riguardo, in linea di diritto va osservato che risulta convincente il richiamo alla giurisprudenza comunitaria e amministrativa nazionale effettuato dalla ricorrente in sede di motivi di ricorso e nella propria memoria conclusiva depositata il 15 dicembre 2006. In particolare,
risulta aderente al
caso di specie la decisione Consiglio di stato, sez. V, 28 settembre
2005 , n.
5194, avente ugualmente ad oggetto una
gara
regolata - come la presente - dal D. Lgs. n. 157/95 (per l'affidamento
pluriennale del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di
pubblica
illuminazione, in quel caso; per il servizio di gestione e manutenzione
della
piscina comunale, in questo). Ebbene,
in tale occasione il Giudice amministrativo di appello ha enunciato, ai
capi 5
e 6 della pronuncia in diritto, i seguenti principi: - L'art. 31, n. 3, della direttiva "servizi" 92/50/CEE (ma uguale previsione è contenuta nell'art. 26 della direttiva "lavori", n. 93/37/CE), permette al prestatore di provare la capacità economico-finanziaria richiesta mediante qualsiasi documento che l'amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato; allo stesso modo, per ciò che attiene alla capacità tecnica, l'art. 32, n. 2, lett. c), della direttiva "servizi" (e, del pari, l'art. 27 della direttiva "lavori") prevede espressamente la possibilità di comprovarla mediante l'indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi o meno parte integrante dell'impresa concorrente, di cui la stessa disporrà per l'esecuzione dell'appalto. Pertanto, un operatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione, ben può far valere, a tali fini, le capacità di terzi cui conti di ricorrere in caso di aggiudicazione> (cfr. capo 5); -Tali conclusioni sono state avvalorate, nel
tempo dalle
sentenze della Corte di Giustizia (causa C-389/92 Ballast Nedam Groep
I; C-5/97
Ballast Nedam Groep II; C-176/98), che hanno interpretato le norme
anzidette nel
senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve
soddisfare un
imprenditore all'atto dell'esame di una domanda di abilitazione
presentata da
una persona giuridica dominante di un gruppo, di tenere conto delle
società che
appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui
è causa provi di
avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società,
necessari per
l'esecuzione degli appalti (più recentemente tali principi sono
stati normati
dal legislatore comunitario con la direttiva 2004/18/CE, relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di
lavori, di forniture e di servizi che, agli articoli 47 e 48, prevede
che un
operatore economico può, se del caso e per un determinato
appalto, fare affidamento
sulle capacità - economico-finanziarie e/o tecniche - di altri
soggetti, a
prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi,
purché
dimostri di disporre dei mezzi necessari a tal fine)>: ancora capo 5 “Se è vero che la giurisprudenza
comunitaria
in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento
fattispecie in cui
la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno
essa ha
affermato un principio di più vasta portata, in virtù del
quale è da ritenere
che "un operatore economico può, se del caso e per un
determinato appalto,
fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere
dalla natura
giuridica dei suoi legami con questi ultimi (articoli 47 e 48 della
direttiva
2000/18/CE relativa a "lavori, servizi e forniture"; norme analoghe
sono contenute nella direttiva 2004/17/CE relativa ai settori speciali). 11. Il Collegio condivide i principi affermati nella predetta decisione, confermando un propri precedente specifico (T.A.R. per l’Emilia – Romagna - Bologna, sez. II, 2872 del 3 novembre 2006 ) rilevando che essi si pongono in linea di continuità con le elaborazioni della precedente giurisprudenza amministrativa, tanto di I che di II grado. Ad esempio, secondo il Consiglio
di stato sez. VI, 17 settembre 2003 n. 5287, <La giurisprudenza
comunitaria è chiara: per Corte giustizia Comunità
europee, 02-12-1999, n.
176/98 la direttiva del consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, in tema
di
appalti di servizi, va interpretata nel senso che consente a un
prestatore, per
comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di
partecipazione a una gara d'appalto di servizi, di far riferimento alle
capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica
dei vincoli che
il partecipante ha con essi, a condizione che il soggetto interessato
sia in
grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti. Analogamente, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1090, ha ritenuto legittima la partecipazione alla gara dell’impresa (e la successiva aggiudicazione alla medesima) la quale aveva dichiarato nella propria offerta che, per l’effettivo espletamento del servizio messo a gara, si sarebbe interamente avvalsa della proprie controllate, addirittura senza ricorrere né alla forma del RTI né al subappalto. E
ciò, sulla base del richiamo alla giurisprudenza della Corte di
Giustizia UE,
che, con le pronunce Sez. V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 (Ballast
Nedam
Groep I) e Sez. III, 18 dicembre 1997, in causa C-5/97 (Ballast Nedam
Groep
II), ha espressamente affermato che "…l’aggiudicazione (…) può
essere
chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provveda
direttamente
all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che la
faccia eseguire
tramite agenzie o succursali (…) ovvero da un raggruppamento di
imprenditori, a
prescindere dalla sua forma giuridica…" e che "…una holding che non
esegue direttamente le opere, perché le consociate che se ne
occupano sono
persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere
esclusa dalle
procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici…" (vedi
altresì i precedenti conformi dello stesso TAR Lombardia - III
Sezione (nn.
1190 del 14 aprile 2000 e 195 del 26 gennaio 2001), nonché alla
citata
pronuncia Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1695 del 25 marzo 2002. Può,
pertanto, ritenersi ormai consolidato l’orientamento della
giurisprudenza la
quale ha avuto occasione di precisare più volte che “secondo
l’avviso espresso
dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 2 dicembre 1999
in causa
C-176/1998), in tema di appalti di servizi la direttiva n. 50/1992, al
fine di
comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica,
economica e
finanziaria di partecipazione ad una gara, consente al concorrente di
fare
riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la
natura giuridica
dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di
provare
di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti (V. Cons. Stato,
sez. VI,
11 aprile 2006, n. 2010; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n.
5194; Cons.
Stato, sez.V, 16 novembre 2005 n. 6403; Cons Stato, sez. V, n. 645/2003). 12.
Detto principio, di derivazione comunitaria, immeditamente operativo
nel nostro
ordinamento, con riguardo agli appalti di servizi, risulta ora
generalizzato ed
esteso a tutti i pubblici appalti, dalla direttiva unificata n. 18/2004
del
31.3.2004 (da recepire entro il 31.1.2006), e recepito puntualamente
dall’articolo 49 del nuovo codice dei contratti di cui al D. lgs. 163
del 2006,
consentendosi all’operatore economico o ad un raggruppamento di
operatori
economici, se del caso e per un determinato appalto, di fare
affidamento sulle
capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica
dei suoi
legami con questi ultimi, al fine della prova della capacità
economica e
finanziaria. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione
aggiudicatrice che
disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione
dell’impegno a
tal fine di questi soggetti (art. 47, commi 2 e 3). Invero, è indubbio che i requisiti di carattere morale e di generica affidabilità (quali l'inesistenza di precedenti penali ostativi, la regolarità contributiva, il rispetto della normativa «antimafia»), devono essere posseduti da ciascuna delle imprese del raggruppamento partecipante alla procedura.. Invece, per l'accertamento dei requisiti di idoneità tecnica, finanziaria ed economica per la partecipazione ad appalti di servizi, e degli altri requisiti richiesti dall’Amministrazione nel bando, come nel caso “dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. Registro delle imprese o R.E.A. per l’attività inerente all’appalto”, le imprese partecipanti possono dimostrare le qualità ed i requisiti di ammissibilità specifici richiesti facendo riferimento agli attributi di altri soggetti, componenti del raggruppamento partecipante alla procedura in qualità, quindi, di soggetti offerenti ed obbligati (di recente per un caso analogo Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Roma, Sezione Terza Ter, Sentenza del 25 agosto 2006, n. 7515). 14. Pertanto, tutti gli atti oggetto del
ricorso ed in epigrafe
indicati, ivi compresi il bando ed i relativi allegati, ritualmente
impugnati,
tra cui la dichiarazione unica, sono illegittimi nella parte in cui
hanno
richiesto il possesso quale requisito
di ammissibilità alla gara dell’iscrizione alla C.C.I.A.A.
Registro delle
imprese o R.E.A. per l’attività inerente all’appalto, in capo a
tutti i
soggetti del costituendo raggruppamento
d’imprese partecipante alla gara stessa e che ne hanno,
conseguentemente,
illegittimamente disposto l’esclusione dalla procedura (come del resto
sottolineato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4135/06
in cui ha
concesso la tutela cautelare “considerata l’impugnativa del bando ed il
possesso del requisito da parte dell’altra partecipante all’ATI”). 15. Quanto alla
disposta esclusione dei ricorrenti dalla procedura, effettuata
dall’Amministrazione con i successivi atti con i quali ha giudicato non
congrue
le giustificazioni offerte dall’A.T.I. ricorrente comminandone
l’esclusione
dalla gara e confermando l’aggiudicazione della stessa a favore della
Nuova
Sportiva S.C. a.r.l., impugnati con motivi aggiunti di ricorso, si
osserva
quanto segue. L’Amministrazione, dopo
aver ritenuto anomala l’offerta della ricorrente ed acquisito le
giustificazioni fornite dall’offerente ne ha disposto l’esclusione
ritenendole
non idonee a giustificare l’offerta stessa sulla base delle seguenti
valutazioni: -Relativamente alle
previsioni di entrata si rileva una valutazione eccessivamente
enfatizzata sia
in termini di presenze di utenti che in termini di corsi realizzabili
nei mesi
di durata, con particolare riferimento agli adulti e acquagym che
sembrano non
corrispondenti alle effettive previsioni, considerato che il territorio
limitrofo è adeguatamente attrezzato in termini di presenza di
impianti
natatori, per cui tali dati non sembrano suffragati dalla reale
situazione del
bacino d’utenza; -Un’eccessiva genericità per quanto riguarda le voci di uscita che, seppur accorpate rispetto alla descrizione di attività da svolgere, non sembrano adeguatamente valutate in termini di corrispondenza con i costi effettivi in particolare per quanto riguarada le voci materie prime di consumo, sevizi e personale. 16. In termini
generali, merita di essere precisato che la verifica dell'offerta
anomala è un
sub procedimento formalmente avente un preciso e distinto rilievo
rispetto al
procedimento di evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione anche se
ad esso
collegato (Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2002, n. 1853). La
motivazione della
valutazione effettuata circa l'anomalia delle offerte in una gara di
appalto di
opera pubblica costituisce l'elemento decisivo ai fini della verifica
giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità
della stessa.
Invero, il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che si
atteggiano
alla stregua di espressione di discrezionalità tecnica,
può limitarsi al
controllo formale dell'"iter" logico seguito nell'attività
amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la
legittimità del
provvedimento impugnato e non emergano elementi tali da giustificare
una
ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle
indagini
specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove
ciò sia necessario ai
fini della verifica della legittimità della statuizione gravata,
nella verifica
dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo
della loro
correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo (Cons.
Stato,
VI, n. 2001/2006; Cons. Stato, VI, n. 6607/2006), fermo restando che
esula dal
compito del giudice amministrativo il riesame delle autonome
valutazioni
dell'interesse pubblico compiute dall'amministrazione sulla base delle
cognizioni tecniche acquisite. Con riferimento al sindacato sulle
valutazioni
amministrative in tema di anomalia, compito primario del giudice
è quello di
verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con un
utilizzo
delle regole tecniche conforme a criteri di logicità,
congruità, ragionevolezza
e corretto apprezzamento dei fatti. Il superamento, quindi, - grazie
anche alla
novità di cui all'art. 16 l. n. 205 del 2000 in tema di
consulenza tecnica -,
di ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo
significativo in
astratto la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza
delle
operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico,
non toglie
che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione
della
funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice
non possa
sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili
di
erroneità e di illogicità formulato dall'organo
amministrativo al quale la
legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini
della tutela
dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto (Tribunale
Amministrativo
Regionale per la Campania - Napoli, Sezione VIII, 10 maggio 2006, n.
4042). 17. Ciò premesso nel
caso concreto le giustificazioni fornite dall’offrente, consistono in
una
relazione di 11 pagine in cui sono
puntualmente esposte le caratterisiche generali dei servizi offerti
nell’ambito
dell’ampia attività similare svolta nella gestione di piscine in
altre zone del
territorio nazionale. Il calcolo
dell’offerta è stato formulato, così precisa la
ricorrente, in relazione ai
dati oggettivi forniti dallo stesso Comune. Il conto economico
della gestione dell’impianto, sia per quanto riguarda i ricavi che per
i costi è
particolarmente dettagliato e prende in considerazione proprio tutti
gli
elementi evidenziati nell’ampio progetto di gestione. 18. A fronte di
un’offerta così dettagliata e di giustificazioni così
puntuali l’Amministrazione
oppone valutazioni di pura massima che non pongono in evidenza
l’inattendibilità degli elementi di giustificazione e
dell’offerta presentata,
fondate su valutazioni tecniche e verifiche puntuali dei fatti, ma con
proposizioni che la stessa Amministrazione pone come dubitative. In pratica le scarne
argomentazioni dell’Amministrazione non appiano dirette a contestare
l’inidoneità
delle spiegazioni e delle giustificazioni fornite ma a sostituire le
valutazioni
dell’amministrazione stessa a quelle imprenditoriali dell’offerente per
quanto
concerne le entrate ed addirittura alla manacanza di ogni indicazione
specifica
in ordine ai costi effettivi che
l’Amministrazione
contesta. In particolare,
poi, il riferimento alle ritenute
“valutazione eccessivamente enfatizzata sia in termini di presenze di
utenti
che in termini di corsi realizzabili nei mesi di durata, con
particolare
riferimento agli adulti e acquagym” da parte dell’offerente non appare
fondato
su alcun elemento obiettivo o verifica puntuale ne’ su un’istruttoria
specifica
a tal fine condotta. In definitiva, non può
che essere confermata la carenza di motivazione, già rilevata in
fase
cautelare, nonché l’eccesso di potere con riferimento all'iter
logico seguito
nell'attività amministrativa in sede di valutazione delle
giustificazioni
fornite nel sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta
presentata. 18.Va, infine,
evidenziato che nella presente fattispecie non si tratta di un appalto
di opera
pubblica in cui possa emergere un rischio per l’amministrazione in
ordine alla
concreta realizzazione dei lavori ne’ di un appalto che comporti una
spesa con
il rischio di dispersione di fondi pubblici ben potendo nel corso della
gestione
del servizio l’Amministrazione controllare la qualità del
servizio reso ed il
rispetto degli impegni contrattuali con possibilità di rimediare
in ogni
momento, senza pregiudizio per la
collettività e per le risorse finanziarie della Pubblica
Amminstrazione. 19.
Per tali ragioni, di carattere assorbente
rispetto alle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per
l’effetto,
vanno annullati gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e con i
motivi
aggiunti di ricorso, nei sensi di cui sopra. 20. L’annullamento
degli atti impugnati determina l’automatica caducazione del contratto
stipulato
dall’Amminstrazione con la controinteressata (ex plurimis Cons. Stato,
sez. VI,
6 luglio 2006, n. 4295; Cons.
Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3463). 21. Le spese seguono la
soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione II, Accoglie il ricorso introduttivo e per l’effetto, annulla gli atti impugnati con il ricorso introduttivo ed i successivi motivi aggiunti di ricorso, nei sensi di cui i motivazione. Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento delle spese di causa in favore dei ricorrenti che si liquidano in complessivi Euro 8.000 (ottomila), oltre, I.V.A. e C.P.A.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Bologna, il 10 gennaio 2007. Presidente
Consigliere
Rel.Est. Depositata
in Segretaria ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186. Bologna,
li 17 gennaio 2007
Il
Segretario
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