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Dottrina

Tar Milano sentenza 25 ottobre 2013, n. 2376, il diritto ad un insegnante di sostegno dello studente disabile va assicurato dalla Provincia

di seguito la nota dell’Avv. Massimiliano Gioncada del foro di Piacenza -Milano

FATTO

I ricorrenti propongono le domande di accertamento e condanna indicate in epigrafe, deducendo l’illiceità delle condotte serbate dalle amministrazioni resistenti nell’assegnare l’insegnante di sostegno e l’assistente alla persona per un numero insufficiente di ore.

Il Ministero resistente, costituitosi in giudizio, eccepisce l’infondatezza del ricorso avversario.

La Provincia di Milano, costituitasi in giudizio, eccepisce l’infondatezza delle pretese avanzate escludendo qualunque competenza provinciale nella materia de qua.

Le parti hanno prodotto memorie e documenti.

Con ordinanza depositata in data 30 gennaio 2013, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare contenuta nel ricorso.

All’udienza del giorno 8 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalle deduzioni articolate nel ricorso e dalla documentazione versata in atti emerge che -OMISSIS- - frequentante l’Istituto professionale per i servizi alberghieri e della ristorazione (IPSAR) -OMISSIS- di Milano - è affetta da sindrome di down e nei suoi confronti è stato accertato lo stato di handicap grave.

La diagnosi funzionale evidenzia che la studentessa necessita sia di sostegno per la didattica in grado alto, sia di assistenza educativa per la comunicazione e le relazioni sociali (cfr. doc. ti di parte ricorrente);

Del resto, in relazione alle esigenze di assistenza alla persona va evidenziato che la documentazione clinica prodotta dai ricorrenti riferisce della necessità di almeno 10 ore settimanali di assistenza.

Viceversa, in relazione alle ore di presenza dell’insegnante di sostegno, i ricorrenti hanno evidenziato – senza contestazioni da parte delle amministrazioni resistenti – che la studentessa, nei precedenti cicli scolastici, è stata affiancata per 18 ore settimanali.

Nonostante tali premesse, nel corso dell’anno scolastico 2012 – 2013 la studentessa non ha fruito di un numero adeguato di ore di insegnamento di sostegno e di assistenza alla persona.

Sulla base di tali premesse, i ricorrenti chiedono sia l’accertamento del diritto all’assegnazione di un insegnante di sostegno per almeno 18 ore settimanali, con conseguente condanna sul punto del Ministero resistente, sia l’accertamento del diritto all’assegnazione di un assistente alla persona per almeno 10 ore settimanali, con conseguente condanna della Provincia di Milano a prestare l’assistenza pretesa.

Infine, la studentessa chiede la condanna del Ministero e della Provincia al risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla mancata assegnazione di un insegnante di sostegno e di un assistente alla persona per un numero di ore adeguato alle sue necessità, mentre i genitori chiedono la condanna di entrambe le amministrazione al ristoro dei danni sofferti in proprio.

2) La domanda volta ad ottenere la condanna del Ministero dell’Istruzione all’assegnazione di un insegnante di sostegno, previo accertamento del relativo diritto, è fondata e merita accoglimento.

La trattazione della domanda rende opportuna l’analisi delle norme attinenti alla disciplina dell’insegnante di sostegno, tenendo presente sin d’ora che la natura della pretesa vantata e la misura della spettanza del bene della vita richiesto devono essere apprezzate anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale del 26 febbraio 2010, n. 80.

2.1) La normativa in materia è costituita innanzitutto dalla legge n. 104 del 1992, che, all’art. 3, comma 2, prevede che la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative.

L'art. 12 della medesima legge, nell'intento di dare concreta attuazione a tale principio e di garantire pari dignità sociale al soggetto disabile, nonché di rimuovere gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo e l'effettiva partecipazione alla vita sociale, politica ed economica del Paese, ex art. 3 Cost., riconosce il diritto all'educazione e all'istruzione del disabile nella scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie, affidando all'integrazione scolastica l'obiettivo di assicurare "lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell'apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione".

La norma specifica che “l'esercizio del diritto all'educazione e all'istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all'handicap”.

All'individuazione dell'alunno come soggetto disabile provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali, con modalità e criteri definiti con D.P.C.M..

Destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, sono gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione.

In attuazione di tale normativa è stato adottato il D.P.C.M. del 23 febbraio 2006, n. 185, dal quale si desume, in coordinamento con quanto previsto dal citato art. 12 della legge 1992 n. 104, che: a) per individuare l'alunno come soggetto in situazione di handicap, le A.s.l. "dispongono appositi accertamenti collegiali, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della legge 5 febbraio 1992, n. 104", accertamenti cui segue "la redazione di un verbale di individuazione dell'alunno come soggetto in situazione di handicap" recante "l'indicazione della patologia stabilizzata o progressiva ... nonché la specificazione dell'eventuale carattere di particolare gravità della medesima" e "l'eventuale termine di rivedibilità dell'accertamento effettuato"; b) tali accertamenti "sono propedeutici alla redazione della diagnosi funzionale", che deve essere trasmessa anche "all'istituzione scolastica presso cui l'alunno va iscritto, ai fini della tempestiva adozione dei provvedimenti conseguenti"; c) a tali attività "fa seguito la redazione del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato" ad opera dei soggetti di cui all'articolo 5, comma 2, del D.P.R. 24 febbraio 1994 (operatori sanitari individuati dalla A.s.l. e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e con la partecipazione, ove presente, dell'insegnante operatore psicopedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell'alunno); d) in particolare, tali soggetti, "in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno" (cfr. art. 3, comma 2, d.p.c.m. cit.).

Va precisato che l’art. 13 della legge 1992 n. 104, nel disciplinare gli strumenti dell’integrazione scolastica in favore degli studenti potatori di handicap, dispone che nelle scuole di ogni ordine e grado sono garantite attività di sostegno mediante l'assegnazione di docenti specializzati.

Insomma, la disciplina ora richiamata palesa che l'assegnazione di uno o più insegnanti specializzati per le attività di sostegno si colloca all’esito di un complesso iter procedimentale.

Gli insegnanti di sostegno, una volta assegnati, sono contitolari delle sezioni e delle classi in cui operano, partecipano alla programmazione educativa e didattica e all’elaborazione e verifica delle attività di competenza dei consigli di interclasse, dei consigli di classe e dei collegi dei docenti, come previsto dal comma 6 dell'art. 13 della legge n. 104/1992.

Del resto, come riconosciuto da costante giurisprudenza, il dato normativo richiamato pone inequivocabilmente a carico dell’amministrazione scolastica il compito di fornire un insegnante di sostegno, qualora lo studente diversamente abile ne abbia necessità.

In relazione al numero degli insegnanti di sostegno a disposizione dell’amministrazione, la disciplina ha via via modificato il parametro della dotazione organica, individuato, dapprima, in un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti, secondo quanto stabilito dall’art. 40, comma 3, della legge n. 449 del 1997, poi corretto con l’articolo 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, per il quale “… con uno o più decreti del Ministro della pubblica istruzione sono adottati interventi concernenti … il perseguimento della sostituzione del criterio previsto dall'articolo 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, con l'individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi”.

Successivamente, con i commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, è stato disposto che: “413. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 1, comma 605, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, non può superare complessivamente il 25 per cento del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007. Il Ministro della pubblica istruzione, con decreto adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, definisce modalità e criteri per il conseguimento dell’obiettivo di cui al precedente periodo. Tali criteri e modalità devono essere definiti con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse ed in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili. 414. La dotazione organica di diritto relativa ai docenti di sostegno è progressivamente rideterminata, nel triennio 2008-2010, fino al raggiungimento, nell’anno scolastico 2010/2011, di una consistenza organica pari al 70 per cento del numero dei posti di sostegno complessivamente attivati nell’anno scolastico 2006/2007, fermo restando il regime autorizzatorio in materia di assunzioni previsto dall’articolo 39, comma 3-bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449. Conseguentemente, anche al fine di evitare la formazione di nuovo personale precario, all’articolo 40, comma 1, settimo periodo, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sono soppresse le parole da: «nonché la possibilità» fino a: «particolarmente gravi», fermo restando il rispetto dei principi sull’integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104. Sono abrogate tutte le disposizioni vigenti non compatibili con le disposizioni previste dal comma 413 e dal presente comma”.

In tale contesto normativo è intervenuta la Corte Costituzionale, che, con la citata sentenza 2010, n. 80, ha dichiarato l’illegittimità dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 2007, n. 244, quanto al primo, “nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno” e, quanto al secondo, “nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente” (cfr. sulla ricostruzione del quadro normativo ora effettuata si considerino Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2231; Tar Campania Napoli, sez. IV, 24 maggio 2010, n. 8328; Tar Calabria Catanzaro, sez. II, 7 ottobre 2010, n. 2577).

2.2) La Corte Costituzionale, intervenendo in materia di integrazione e sostegno scolastico in favore dei disabili, ha ribadito la natura fondamentale del diritto del disabile all’istruzione.

Invero, il giudice costituzionale ha osservato che “il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno. In particolare, per quanto attiene alla normativa internazionale, viene in rilievo la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18, il cui art. 24 statuisce che gli Stati Parti «riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione». Diritto, specifica la Convenzione in parola, che deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di «andare incontro alle esigenze individuali» del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione). Quanto all’ordinamento interno, in attuazione dell’art. 38, terzo comma, Cost., il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi sono previsti, in particolare, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate); legge che, come già osservato da questa Corte, è volta a «perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps» (sentenza n. 406 del 1992). In particolare, l’art. 12 della citata legge n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università (comma 2). Questa Corte ha già avuto modo di precisare che la partecipazione del disabile «al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato» (sentenza n. 215 del 1987)”.

Insomma, la Corte riconosce che “il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale”, che deve essere assicurato attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap “la frequenza degli istituti d’istruzione”, tra le quali viene in rilievo la figura del personale docente specializzato, chiamato ad adempiere a forme di integrazione e di sostegno, ineliminabili anche sul piano costituzionale, a favore degli alunni diversamente abili.

Esiste un nucleo indefettibile di garanzie che si pone quale limite invalicabile anche per la discrezionalità del legislatore, così da assicurare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità - tramite la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno correlate alle loro effettive necessità - al fine di rendere effettivo il diritto fondamentale all’istruzione.

Da ciò la declaratoria d’illegittimità della scelta legislativa laddove non contemplava la possibilità di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, per supplire alle esigenze dei disabili gravi.

Ne deriva che, alla luce dei principi sanciti dalla Corte Costituzionale, il criterio di assegnazione degli insegnanti di sostegno in favore degli studenti disabili è solo quello delle effettive esigenze di sostegno, da determinare in concreto e caso per caso in relazione alla gravità della disabilità.

In altre parole, l’amministrazione non può scegliere se e in che misura assegnare un insegnante di sostegno sulla base dell’astratta disponibilità di insegnanti e di contingenze economico – finanziarie, ma deve fornire tale servizio in dipendenza delle concrete condizioni del disabile e di quanto è necessario per garantire la soddisfazione del suo diritto fondamentale all’istruzione, anche tramite l’assunzione di insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato (cfr. in argomento Consiglio di Stato, sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2231).

Del resto, che la pretesa azionata in concreto abbia consistenza di diritto soggettivo emerge già dal dato letterale dell'articolo 3, commi 2 e 3, della legge 1992, n. 104, ove si sancisce che “la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite..." con carattere di priorità per il caso di "situazioni riconosciute in termini di gravità" (per tali conclusioni si considerino anche Cassazione civile, sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1144; Consiglio di Stato, sez. VI, 21 marzo 2005, n. 1134; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 29 ottobre 2010, n. 10135; Tar Milano Brescia, sez. II, 04 febbraio 2010, n. 581).

2.3) Nel caso in esame, lo stato di handicap in cui versa la studentessa è stato accertato nelle forme previste dalla normativa di riferimento e la diagnosi funzionale mette in luce che ella necessita di un livello alto di sostegno per la didattica, pur mancando una puntuale quantificazione oraria delle esigenze di sostegno.

In tale contesto, il Tribunale, considerate le evidenti difficoltà di apprendimento e di integrazione evidenziate dalla documentazione prodotta, ritiene congruo e aderente alle richieste di parte, nonché alla consistenza del servizio erogato in precedenti anni scolastici, disporre l’assegnazione di un insegnante di sostegno per 18 ore settimanali.

Viceversa, la scelta dell’amministrazione di assegnare un numero inferiore di ore di insegnamento specialistico integra una determinazione del tutto sganciata dai bisogni concreti del disabile, perché non è rapportata né alle sue condizioni effettive di salute, né ad una oggettiva disamina delle misure da adottare al fine di soddisfare il suo diritto fondamentale all’istruzione.

Attribuire un insegnante di sostegno per un numero di ore inadeguato significa sia precludere al disabile la possibilità di ottenere un’adeguata istruzione, sia serbare una condotta confliggente con il diritto fondamentale all’istruzione.

Del resto, la determinazione dell’amministrazione scolastica, da un lato, è del tutto immotivata rispetto alle esigenze del ricorrente, dall’altro, non è correlata alle richiamate valutazioni tecniche inerenti allo stato di disabilità in cui egli versa, infine, è sganciata dai contenuti della diagnosi funzionale e dalla documentazione clinica.

Ne deriva che nell’anno scolastico 2012 – 2013 la studentessa ha fruito dell’insegnamento di sostegno per un numero di ore inadeguato rispetto alle sue esigenze e ciò evidenzia la fondatezza della domanda avanzata nei confronti del Ministero resistente.

Di conseguenza, previo accertamento del diritto di -OMISSIS- ad ottenere l’assegnazione di un docente di sostegno per 18 ore settimanali secondo un rapporto di uno ad uno, il Ministero dell’Istruzione deve essere condannato ad assegnare alla ricorrente l’insegnante di sostegno per il numero di ore appena indicato.

Sul punto va precisato che il già citato art. 12 della legge 1992, n. 104, prevede che, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni previste dalla norma, deve essere elaborato un profilo dinamico-funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato.

Tale profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata.

All’elaborazione del profilo dinamico-funzionale iniziale seguono, con il concorso degli operatori delle unità sanitarie locali, della scuola e delle famiglie, verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l'influenza esercitata dall'ambiente scolastico.

Infine, il profilo dinamico-funzionale è aggiornato a conclusione della scuola materna, della scuola elementare e della scuola media e durante il corso di istruzione secondaria superiore.

Ne deriva, come ormai chiarito dalla giurisprudenza consolidata, che il dimensionamento della prestazione di sostegno ha carattere sostanzialmente dinamico, dovendo essere correlato all’andamento della patologia da cui il disabile è affetto, con particolare riguardo alle possibilità di recupero della persona, finalità cui il percorso deve essere diretto.

Insomma, il quantum di prestazione di sostegno da erogare non si presta ad essere cristallizzato in una formula statica e sempre uguale, ma deve essere adeguato all’evoluzione dello stato del disabile.

In tale senso, proprio l’art. 12 prevede periodici aggiornamenti correlati a periodiche verifiche dei bisogni della persona portatrice di handicap (cfr., tra le tante, Tar Campania Napoli, sez. IV, 17 novembre 2010, n. 25101).

Ecco, allora, che al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, è coerente disporre che l’assegnazione dell’insegnante di sostegno per 18 ore settimanali perduri anche nei successivi anni scolastici sino alla formulazione del nuovo piano educativo individualizzato, destinato a rideterminare con attualità i bisogni della studentessa diversamente abile.

Del resto, tale determinazione è riconducibile ai contenuti della domanda proposta, poiché la quantificazione della pretesa è necessariamente correlata alle valutazioni espresse in ciascuno dei piani individualizzati che si susseguono nel corso degli anni.

3) Parimenti è fondata la domanda proposta nei confronti della Provincia di Milano e diretta ad ottenere la condanna dell’amministrazione a fornire alla studentessa disabile un assistente alla persona secondo un rapporto di uno ad uno.

In primo luogo, non è dubitabile, né contestato dall’amministrazione sul piano fattuale e delle valutazioni cliniche presupposte, che -OMISSIS- abbia diritto ad un assistente alla persona, atteso che proprio la diagnosi funzionale ribadisce l’esigenza di assistenza educativa per la comunicazione e le relazioni sociali in ambito scolastico.

Anche la commissione medica competente per l’accertamento dell’invalidità ha palesato che l’interessata necessita di assistenza continua, presentando difficoltà persistenti a svolgere i compiti e le funzioni proprie della sua età.

Del resto, il diritto all’assistente ad personam resta distinto dal diritto all’insegnante di sostegno, anche se le due misure sono strettamente connesse ai fini dell’effettivo esercizio del diritto fondamentale all’istruzione; tale distinzione emerge sia sul piano oggettivo, in relazione alla diversa funzione delle due figure, sia sul piano soggettivo, stante la diversa imputazione dell’obbligo di provvedere alla soddisfazione delle differenti pretese.

In tal senso, l’art. 13, comma 3, della legge 1992 n. 104, prevede che “nelle scuole di ogni ordine e grado, fermo restando, ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, e successive modificazioni, l'obbligo per gli enti locali di fornire l'assistenza per l'autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali, sono garantite attività di sostegno mediante l'assegnazione di docenti specializzati”.

Proprio la norma da ultimo citata pone la distinzione tra il sostegno educativo didattico – assicurato da insegnanti specializzati inquadrati nei ruoli del Ministero della Pubblica Istruzione – e l’assistenza materiale tesa a sviluppare l’autonomia e la comunicazione, fornita da personale non docente messo a disposizione dai Comuni o dalle Province.

Si tratta della cd. assistenza ad personam, che – pur costituendo un diritto fondamentale riconosciuto a favore dei soggetti in difficoltà per la piena esplicazione del diritto allo studio – non consiste nell’erogazione di prestazioni didattiche, ma solo di tipo assistenziale.

La giurisprudenza ha già chiarito che le figure professionali preposte all’assistenza alla persona devono affrontare i problemi di autonomia e di comunicazione degli utenti con adeguati stimoli all’apprendimento delle abilità.

Costoro aiutano l’alunno a partecipare alle attività proposte dall’insegnante, favoriscono il rapporto con il resto del gruppo di classe – per promuovere relazioni positive con i compagni – collaborano con gli insegnanti assistendo alla programmazione delle attività didattiche e cooperano con la famiglia per attivare un proficuo reciproco scambio a vantaggio del minore in difficoltà.

Insomma, mentre all’insegnante di sostegno spetta la contitolarità nell'insegnamento, essendo egli un docente chiamato a garantire un’adeguata integrazione scolastica – e deve, pertanto, essere inquadrato a tutti gli effetti nei ruoli del personale insegnante – diversamente l’assistente educatore svolge un’attività di supporto materiale individualizzato, estranea all’attività didattica propriamente intesa, ma che è finalizzata ad assicurare la piena integrazione nei plessi scolastici di appartenenza e nelle classi, principalmente attraverso lo svolgimento di attività di assistenza diretta agli alunni affetti da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali in tutte le necessità ai fini di una loro piena partecipazione alle attività scolastiche e formative (cfr. Tar Piemonte Torino, sez. I, 20 febbraio 2006, n. 943; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 794; Tar Lombardia Brescia, sez. II, 4 febbraio 2010, n. 581 e giurisprudenza ivi citata).

Sul piano dell’imputazione soggettiva dell’obbligo di fornire un insegnante di sostegno e un assistente alla persona, va osservato che, mentre il primo incombe sul Ministero dell’Istruzione, il secondo grava sugli enti locali.

L’art. 139 del d.l.vo 1998 n. 112 precisa che “sono attribuiti alle province, in relazione all'istruzione secondaria superiore e ai comuni, in relazione agli altri gradi inferiori di scuola, i compiti e le funzioni concernenti: … c) i servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap o in situazione di svantaggio”.

La norma ha un ambito di riferimento delimitato, in quanto non attiene alle ordinarie e generiche prestazioni socio assistenziali erogabili dagli enti locali, ma afferisce esclusivamente agli interventi, diversi dall’insegnamento di sostegno, necessari sul piano organizzativo per garantire l’effettività del diritto fondamentale all’istruzione delle persone diversamente abili o che, comunque, versano in situazioni svantaggiate.

Si tratta di interventi non tassativamente definiti, ma individuati attraverso un’ampia formula descrittiva, che richiama tutti i servizi che si sostanziano in un supporto organizzativo rispetto al servizio di istruzione per gli alunni portatori di handicap o in situazione di svantaggio.

Il legislatore ha ripartito le competenze relative alla predisposizione di questi servizi ausiliari tra Province e Comuni, secondo il criterio del grado di scuola frequentata; in particolare, l’attivazione dei servizi spetta alle Province solo in relazione alle scuole secondarie di secondo grado, mentre grava sui Comuni per ogni altro grado scolastico.

Il dato normativo non è superabile dalle considerazioni sviluppate dalla Provincia resistente, che, al fine di escludere la titolarità di competenza in materia di assistenza ad personam in ambito scolastico, considera che altre norme, tra le quali l’art. 42 del d.p.r. 1977 n. 616, radicano in capo ai comuni le funzioni amministrative in materia di assistenza scolastica.

La tesi non è condivisibile perché non tiene conto della genericità e residualità della disciplina che invoca.

In particolare è pacifico: a) che i compiti di assistenza sociale e personale fanno tradizionalmente capo al comune ai sensi della legge 2000, n. 328, mentre la provincia è investita di funzioni di programmazione e che spetta ai comuni la elaborazione di un progetto individuale in vista dell’integrazione complessiva dei disabili (cfr. artt. 6, 7 e 14 della legge 2000 n. 328); b) che le funzioni di generica “assistenza scolastica” gravano sul comune ai sensi dell’art. 42 del d.p.r. 1977 n. 616, ove si fa espresso riferimento all’erogazione di provvidenze in denaro ed altri servizi individuali o collettivi finalizzati a consentire, in favore della generalità delle persone, l’assolvimento dell’obbligo scolastico; c) che l’art. 13 del d.l.vo 2000 n. 267 riserva genericamente ai comuni l’attivazione dei servizi alla persona sul territorio comunale, pur facendo salvo quanto espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale.

Nondimeno, tali disposizioni hanno portata residuale, perché sono destinate a cedere, in relazione al riparto delle competenze, a fronte di norme che in relazione ai servizi alla persona inerenti ad un determinato ambito ripartiscono diversamente le attribuzioni tra gli enti locali.

Ciò accade nella materia in esame, ove l’art. 139 del d.l.vo 1998 n. 112, con riferimento al limitato settore dei servizi di supporto organizzativo all’istruzione in favore di alunni con handicap o in situazione di svantaggio, introduce uno speciale criterio di riparto di competenze tra comuni e province, fondato sul grado della scuola frequentata dall’avente diritto.

Ne deriva che, in base alla norma ora richiamata, gravano sulla provincia i servizi di supporto organizzativo al servizio di istruzione nella scuola secondaria di secondo grado a favore di persone diversamente abili (cfr. in argomento T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 22 febbraio 2006, n. 167; Consiglio di Stato, sez. V, 20 maggio 2008, n. 2361).

Ne deriva che grava sulla Provincia di Milano l’obbligo di assicurare ad -OMISSIS- la presenza in ambito scolastico di un assistente alla persona.

Quanto al numero di ore settimanali di assistenza che la Provincia deve garantire, il Tribunale ritiene adeguata la richiesta di 10 ore settimanali, atteso che riflette puntuali risultanze cliniche (cfr. doc. 4 di parte ricorrente).

Ne consegue che si ritiene adeguata alle difficoltà dell’interessata, palesate dalla documentazione già richiamata, l’assegnazione di un assistente per 10 ore settimanali, secondo quanto già determinato in sede cautelare.

Pertanto, in accoglimento della specifica domanda avanzata, la Provincia di Milano deve essere condannata a fornire ad -OMISSIS- un assistente ad personam per il numero di ore appena indicato.

Del resto, non è dubitabile che nel settore di cui si tratta vi sia spazio per una pronuncia di condanna.

Il problema va affrontato ricordando che la pretesa volta ad ottenere un assistente ad personam sostanzia un diritto soggettivo, che, nel contesto dell’erogazione del servizio pubblico di istruzione scolastica, spetta al disabile quando la patologia da cui è affetto e i bisogni che egli evidenzia, sulla base dell’accertamento dello stato di handicap, della diagnosi funzionale e del piano educativo individualizzato, rendono necessaria la presenza di tale figura professionale per garantire l’effettività del diritto all’istruzione (sulla natura delle posizioni giuridiche implicate nei casi di cui si tratta si considerino Cassazione civile, sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1144; Tar Campania Napoli, sez. IV, 17 novembre 2010 n. 25101; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 29 ottobre 2010, n. 10135).

Del resto, una volta che sia stato riconosciuto dagli organi tecnici competenti il diritto del disabile ad ottenere un assistente alla persona – così come un insegnante di sostegno – va esclusa la permanenza di poteri discrezionali in capo all’autorità amministrativa tenuta a fornire il servizio necessario.

Sul punto la giurisprudenza ha già precisato che “l'organizzazione dell'attività di sostegno socio assistenziale da parte degli enti locali (così come l'organizzazione dell'attività di sostegno da parte delle istituzioni scolastiche) non possa, in via di fatto, comprimere o vulnerare quel diritto all'educazione, all'integrazione sociale ed alla partecipazione alla vita della comunità riconosciuto alla persona da fonti sovranazionali, dalla Costituzione e dalla legislazione ordinaria. Pertanto, le attività integrative di valenza socio educativa (e tra queste il supporto individualizzato a favore del soggetto assistito prestato dall'educatore) devono essere prestate con modalità idonee a realizzare lo sviluppo della personalità dell'alunno e a garantire la presenza stabile di un educatore che segua costantemente l'alunno disabile nel processo di integrazione” (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 20 maggio 2009, n. 3104).

Ne deriva, che trattandosi di una controversia inerente a diritti soggettivi, compresi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, senza alcuna interferenza con attribuzioni discrezionali della pubblica amministrazione, sussiste il potere del giudice amministrativo di condannare l’amministrazione ad un facere specifico a tutela del diritto azionato.

Va, pertanto, ribadito che merita accoglimento la domanda di condanna dell’amministrazione provinciale a fornire alla studentessa diversamente abile un assistente alla persona per 10 ore settimanali.

Sul piano della delimitazione temporale della condanna vanno qui richiamate le considerazioni già svolte trattando dell’assegnazione dell’insegnante di sostegno.

Di conseguenza, al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, va disposto che l’assegnazione dell’assistente ad personam per 10 ore settimanali perduri anche nei successivi anni scolastici, sino alla formulazione del nuovo piano educativo individualizzato, destinato a rideterminare con attualità i bisogni della disabile.

4) Sono fondate le domande di risarcimento del danno non patrimoniale proposte, nell’interesse di -OMISSIS-, nei confronti del Ministero resistente per omessa assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero adeguato di ore, nonché nei confronti della Provincia di Milano per mancata assegnazione di un assistente alla persona per un numero adeguato di ore.

Le domande possono essere tratte congiuntamente perché presentano questioni giuridiche sostanzialmente coincidenti.

Sul punto vale rammentare che è ormai acquisito in giurisprudenza il dato della risarcibilità del danno non patrimoniale, ai sensi dell’art. 2059 c.c., in caso di lesione di diritti fondamentali inerenti alla persona, nel quadro del superamento della tesi tripolare della responsabilità extracontrattuale in favore della ricostruzione bipolare, fondata sulla distinzione tra il danno patrimoniale, cui si riferisce l’art. 2043 c.c., connotato dall’atipicità e il danno non patrimoniale, di cui all’art. 2059 c.c. e ferma restando, anche in tale caso, la necessità della sussistenza degli elementi strutturali dell’illecito aquiliano, ai sensi dell’art. 2043 c.c..

Danno non patrimoniale connotato dal carattere della tipicità, essendo risarcibile solo nei casi stabiliti dalla legge, tra i quali rientra la lesione dei diritti fondamentali della persona, atteso che la tutela risarcitoria integra una soglia minima di protezione indefettibile in simili casi.

Pure rispetto a questo tipo di danno, resta fermo sia che l’onere della prova degli elementi costitutivi dell’illecito extracontrattuale grava sul danneggiato, che può avvalersi di dati indiziari secondo il meccanismo della presunzione semplice, sia che ai fini della quantificazione è possibile il ricorso a criteri equitativi.

Del resto, il sistema della tutela risarcitoria è predisposto per i casi di effettivo pregiudizio ad interessi giuridicamente rilevanti, sicché, anche in relazione al danno non patrimoniale da lesione di diritti fondamentali, va esclusa la risarcibilità sia del pregiudizio futile, ossia irrisorio, perché non serio e, pertanto, non meritevole di protezione, sia del pregiudizio irrilevante, ossia insignificante secondo la coscienza sociale in ragione del livello raggiunto.

In quest’ultimo caso è l'offesa arrecata che risulta priva di gravità, per non essere stato inciso il diritto oltre una soglia minima (cfr. in argomento, tra le altre, Cassazione civile, sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972).

Nella fattispecie in esame sussistono i presupposti della responsabilità extracontrattuale delle amministrazioni per lesione di un diritto fondamentale della persona produttivo di un danno non patrimoniale.

Si è già evidenziato che tanto l’amministrazione statale, quanto la Provincia di Milano non hanno fornito allo studente, rispettivamente, un insegnante di sostegno e un assistente alla persona per un numero adeguato di ore, nonostante - come più volte evidenziato – la diagnosi funzionale e la documentazione clinica palesassero la necessità di un supporto didattico e assistenziale intenso e con rapporto individualizzato ai fini della soddisfazione del suo diritto fondamentale all’istruzione, diritto che, pertanto, risulta violato, sicché il comportamento delle amministrazioni assume i caratteri dell’antigiuridicità.

Inoltre, l’omessa predisposizione di tali supporti in favore di una persona che ne necessita, le preclude la possibilità di proseguire nel percorso formativo in atto, impedendo l’acquisizione delle nozioni e delle esperienze, pure di tipo relazionale, che caratterizzano lo sviluppo dell’iter scolastico della persona disabile e tale perdita integra un pregiudizio di natura non patrimoniale.

Pregiudizio non futile, perché consistente nella privazione dell’utilità che sostanzia il diritto all’istruzione, il quale non consiste nella mera presenza fisica in classe, ma nella partecipazione effettiva all’attività didattica e di formazione, attraverso ausili - come l’insegnante di sostegno e l’assistente alla persona - tali da consentire il normale sviluppo del percorso formativo, seppure rapportato alle residue capacità del disabile.

Né il livello del pregiudizio raggiunto può ritenersi irrilevante, in ragione della soglia di gravità dell’offesa inferta, atteso che le ore di sostegno e di assistenza fornite erano notevolmente inferiori a quelle necessarie in base alle condizioni dello studente.

Del resto, non è dubitabile che sussista il nesso eziologico tra l’omessa assegnazione per un tempo adeguato di un insegnante d sostegno e di un assistente alla persona e la produzione del danno, atteso che la documentazione prodotta attesta l’indispensabilità della misura, di cui lo studente necessita per esplicare le proprie potenzialità, sicché la mancanza di un supporto adeguato comporta la preclusione o, comunque, una grave limitazione alla possibilità di conseguire un’istruzione adeguata alle capacità di cui ella dispone.

Sotto altro profilo, è evidente che la condotta delle amministrazioni è connotata da negligenza, visto che la natura fondamentale del diritto all’istruzione dei disabili è, come ricordato, un dato stabilmente acquisito nel sistema normativo e giurisprudenziale.

Inoltre, le risultanze documentali, conosciute dal Ministero e dalla Provincia – cui sono state rivolte specifiche istanze - palesano con immediata evidenza sia il bisogno didattico specialistico, sia il bisogno assistenziale riferibili al disabile.

Ne deriva che la condotta delle amministrazioni non è riconducibile ad un errore scusabile, ma è il frutto di una precisa scelta effettuata nonostante l’esatta percezione della situazione concreta.

La sussistenza degli elementi costituivi della responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione per lesione di un diritto fondamentale della persona, conduce ad accogliere, per il profilo in esame, la domanda risarcitoria avanzata da -OMISSIS-.

La natura del pregiudizio sofferto, consistente nella perdita di un’utilità non patrimoniale e non riconducibile ad un preciso ammontare economico, consente di procedere alla relativa liquidazione con valutazione equitativa, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c..

In proposito, il Tribunale ritiene di fare applicazione del meccanismo delineato dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo – ove si prevede (in linea con l’art. 35 del d.l.vo 1998 n. 80) che “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti” - individuando i seguenti criteri direttivi:

a) Il Ministero resistente dovrà risarcire per equivalente il danno da omessa assegnazione di un insegnante di sostegno per 18 ore settimanali, con decorrenza dalla data dell’inizio dell’anno scolastico 2012 - 2013 e sino al momento in cui tale livello di sostegno è stato concretamente praticato, sempre in relazione all’anno scolastico indicato;

b) il parametro economico di riferimento è individuato in via equitativa, in mancanza di una specifica quantificazione del danno, nel costo medio sul libero mercato di un’ora di insegnamento di sostegno prestata da personale qualificato per la patologia che caratterizza lo studente. Tale costo orario deve essere moltiplicato, per ciascuna settimana, per il numero di ore di omessa assegnazione, sottraendo cioè dalle 18 ore spettanti quelle fruite dallo studente;

c) le somme determinate a titolo risarcitorio devono essere rivalutate, trattandosi di un debito di valore da illecito extracontrattuale e sulle somme così rivalutate sono calcolati gli interessi legali fino al momento del saldo.

Parimenti:

a) La Provincia di Milano dovrà risarcire per equivalente ad -OMISSIS- il danno da omessa assegnazione di un assistente alla persona per 10 ore settimanali, con decorrenza dalla data dell’inizio dell’anno scolastico 2012 - 2013 e sino al momento in cui tale livello di sostegno è stato concretamente praticato, sempre in relazione all’anno scolastico indicato, a prescindere dal fatto che tale livello sia stato raggiunto per effetto del diretto intervento dei genitori che abbiano provveduto autonomamente ad assicurare la presenza di un assistente, oppure dell’amministrazione;

5) Viceversa, è infondata la domanda risarcitoria presentata in proprio dai genitori dello studente nei confronti delle amministrazioni resistenti, trattandosi di una domanda del tutto priva di supporto probatorio quanto alla natura del danno asseritamente subito, alla sua consistenza e alla sua riconducibilità alle condotte omissive delle amministrazioni, con conseguente mancata dimostrazione della sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale.

6) In definitiva, il ricorso è parzialmente fondato e merita accoglimento nei termini dianzi esposti.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

A tutela della riservatezza della persona disabile e ai sensi dell’art. 52, commi 1 e 2, del d.l.vo 2003 n. 196, va preclusa l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato e dei suoi genitori riportati in sentenza, in caso di riproduzione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto:

1) condanna il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca Scientifica ad assegnare alla studentessa disabile, nell’anno scolastico 2012/2013, un insegnante di sostegno per 18 ore settimanali e a mantenere tale misura nei successivi anni scolastici sino all’approvazione del nuovo piano educativo individualizzato;

2) condanna la Provincia di Milano ad assegnare alla studentessa disabile un assistente alla persona per 10 ore settimanali nell’anno scolastico 2012/2013 e a mantenere tale misura nei successivi anni scolastici sino all’approvazione del nuovo piano educativo individualizzato;

3) condanna il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca Scientifica al risarcimento per equivalente del danno non patrimoniale secondo i criteri e le modalità precisati in motivazione, in favore di -OMISSIS-;

4) condanna la Provincia di Milano al risarcimento per equivalente del danno non patrimoniale secondo i criteri e le modalità precisati in motivazione, in favore di -OMISSIS-;

5) respinge le domande risarcitorie avanzate in proprio da -OMISSIS-;

6) condanna le amministrazioni resistenti, in solido tra loro e in parti uguali, al pagamento delle spese processuali in favore di -OMISSIS- che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila), oltre accessori di legge e oltre alla restituzione del contributo unificato, mentre compensa le spese della lite nei rapporti tra -OMISSIS-, da un lato e le amministrazioni resistenti, dall’altro;

7) è preclusa l'indicazione delle generalità e di altri dati identificativi della persona diversamente abile e dei suoi genitori riportati in sentenza, in caso di riproduzione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, secondo quanto precisato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Nota dell’Avv. Massimiliano Gioncada del foro di Piacenza - Milano

La sentenza qui in commento prospetta un’interessante e significativa applicazione dell’art. 34 del Codice del processo amministrativo, di cui al d.lgs. 2 Luglio 2010, n. 104.

Il fatto sotteso era, in sintesi, il seguente: nel Dicembre 2012 due genitori agivano in giudizio contro il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, un Istituto Professionale e la Provincia di Milano per l'accertamento, prima in sede cautelare, del diritto della figlia all’assegnazione di un insegnante di sostegno per almeno diciotto ore settimanali e di un assistente alla persona per almeno dieci ore settimanali, richiedendo altresì, in proprio e in nome e per conto della figlia, la condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla mancata assegnazione delle figure citate per un numero di ore adeguato alle sue necessità.

La documentazione medica versata agli atti evidenziava che la studentessa richiedeva un sostegno per la didattica a livello “alto”, oltre che di assistenza educativa, a scuola e a casa.

Riguardo alle ore di presenza dell’insegnante di sostegno, la studentessa, nei precedenti cicli scolastici, era stata affiancata per diciotto ore settimanali.

Nel settembre 2012 ella ha iniziato a frequentare, con altri ventotto studenti tra i quali vi era un ulteriore disabile, la prima classe di un Istituto Professionale alla quale furono complessivamente assegnate tredici ore “di sostegno” a settimana, a fronte di una frequenza scolastica settimanale di trentadue.

I genitori richiedevano al Comune di residenza l’attivazione del servizio di assistenza educativa ma questi, correttamente, indicava la Provincia di Milano come l’organo competente a esitare la medesima.

Senonché, presentata successivamente la richiesta a quel livello, la Provincia di Milano, confermando la propria nota inerzia sul punto, negava a sua volta la propria competenza all'erogazione del servizio in parola, ritenendolo di competenza comunale.

In sostanza, nel mese di Dicembre, a ben tre mesi dall’inizio delle lezioni, alla studentessa non era ancora stato garantito il livello di sostegno didattico adeguato alle proprie esigenze, né l’assistenza educativa ad personam.

Costituitosi in giudizio, il Ministero eccepiva l’infondatezza del ricorso e l’infondatezza delle pretese avanzate e la Provincia di Milano escludeva qualunque competenza provinciale nella materia de qua.

Con ordinanza depositata nel gennaio 2013, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare contenuta nel ricorso.

Il Collegio adito, previa disamina delle norme attinenti alla disciplina, ha ritenuto fondata la domanda volta a ottenere la condanna del Ministero dell’Istruzione all’assegnazione di un insegnante di sostegno, poiché la disabilità della studentessa era stata accertata nelle forme previste dalla normativa di riferimento e la diagnosi funzionale metteva in luce che ella necessitava di un livello alto di sostegno per la didattica, pur mancando una puntuale quantificazione oraria delle esigenze di sostegno.

La scelta dell’amministrazione scolastica di assegnare un numero inferiore di ore d’insegnamento specialistico, rispetto al numero usufruito sino a quel momento, integrava una determinazione del tutto sganciata dai bisogni concreti della studentessa, perché non era rapportata né alle sue condizioni effettive di salute, né a un’oggettiva disamina delle misure da adottare al fine di soddisfare il diritto fondamentale all’istruzione.

Parimenti, è stata ritenuta fondata la domanda proposta nei confronti della Provincia di Milano e diretta a ottenere la condanna dell’amministrazione a fornire alla studentessa un assistente alla persona secondo un rapporto di uno a uno, giacché sia il dato normativo nazionale (l’art.139 del d.lgs. n. 112/1998) sia quello regionale (l’art. 6 della l.r. n. 19/2007) individuano le Province (lombarde) come il solo soggetto deputato all’organizzazione, gestione e pagamento integrale dei servizi di supporto organizzativo (trasporto e assistente ad personam) per gli studenti disabili frequentanti le Scuole Secondarie di Secondo Grado (sul punto, si vedano, tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 23 Luglio 2013, Sent. n. 3954; id., Sent. n. 3953; id., Sent. n. 3950; id., Sez. V, 02 Maggio 2013, Sent. n. 2391; id., Sez. V, 09 Aprile 2013, Sent. n. 1930; id., Sez. V, 03 Ottobre 2012, Sent. n. 5194; id., Sez. V, 16 Marzo 2011, Sent. n. 1607).

La parte più interessante della Sentenza del Collegio milanese, mirabilmente redatta dal Giudice Estensore, riguarda la pronuncia di condanna al risarcimento del danno.

Premettendo la natura pubblica del servizio di istruzione scolastica, e la qualificazione della posizione del richiedente in termini di diritto soggettivo (si vedano, sul punto, Cass. Civ., Sez. Un., 19 Gennaio 2007, Sent. n. 1144; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 17 Novembre 2010,Sent. n. 25101; T.A.R. Liguria, Sez. II, 29 Ottobre 2010, Sent. n. 10135) - poiché il diritto dello studente disabile a quei presìdi esclude in radice la permanenza di poteri discrezionali in capo all’autorità amministrativa tenuta a fornirli - si è rilevata l’inerenza della controversia a diritti soggettivi, purtuttavia compresi nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, non sussistendo alcuna interferenza con attribuzioni discrezionali delle Amministrazioni resistenti, giustificandosi in tal modo il potere del Giudice Amministrativo di condannare le medesime sia ad un facere specifico, a tutela del diritto azionato, sia al ristoro del danno non patrimoniale patito, derivante dalla mancata tempestiva adozione dei supporti necessari.

In giurisprudenza, come correttamente evidenziato dall’Estensore, il dato della risarcibilità del danno non patrimoniale, ex art. 2059 c.c., è ormai acquisito, sussistendone i requisiti; e tra i predetti requisiti rientra la lesione dei diritti fondamentali della persona, nel cui novero certamente rientrano quelli azionati da parte ricorrente.

Escludendosi la risarcibilità del pregiudizio futile (rectius: irrisorio), nel caso di specie si è rilevato come i presupposti della responsabilità extracontrattuale delle Amministrazioni resistenti, produttiva di un danno non patrimoniale in capo ai ricorrenti, sussistessero tutti.

L’inerzia dell’Amministrazione statale e della Provincia di Milano, riguardo l’erogazione dei servizi necessari a una piena e adeguata frequentazione scolastica, nonostante la diagnosi funzionale e la documentazione clinica ciò palesassero, si concretava nell’impossibilità di proseguire adeguatamente nel percorso formativo in atto, integrando, a giudizio del Collegio, un pregiudizio - non solamente grave ed irreparabile, tanto da giustiuficare l'accoglimento della doanda cautelare - ma anche non certamente futile, pur avendo natura non patrimoniale.

Pregiudizio che nemmeno poteva ritenersi irrilevante, “in ragione della soglia di gravità dell’offesa inferta, atteso che le ore di sostegno e di assistenza fornite erano notevolmente inferiori a quelle necessarie in base alle condizioni dello studente”.

La natura del pregiudizio sofferto, ha consentito di procedere alla relativa liquidazione con valutazione equitativa, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., in applicazione del meccanismo delineato dall’art. 34 co. 4 del Codice del processo amministrativo, a mente del quale “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti”.

È noto che per ogni ipotesi di responsabilità della P.A. per i danni causati dall’illegittimo esercizio (o mancato esercizio) dell'attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti; per quanto si possa ammettere il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise, e quando il soggetto onerato dell’allegazione e della prova dei fatti non vi adempie, non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito, né può essere invocata una consulenza tecnica d'ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio da parte del privato (così, ex plurimis, T.A.R. Sardegna, Sez. I, 21 Aprile 2011, Sent., n. 421, che richiama, opportunamente, Cons. St., Sez. V, 13 Giugno 2008,Sent. n. 2967).

La ritenuta utilizzabilità dell’art. 1226 c.c., nel caso di specie, accedeva ineludibilmente a un’adeguata prospettazione del pregiudizio sofferto, ciò che ha consentito di evitare la preclusione dianzi prospettata, giacché l'onere probatorio si poteva ritenere assolto, avendo, parte ricorrente, indicato, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri generali (il quantum di ore di “sostegno” godute sino a quel momento, e le diverse quantificazioni in essere), di quantificazione dello stesso, residuando comunque il potere del Giudice di vagliarne la condivisibilità attraverso l'apporto tecnico di un consulente.

Il meccanismo risarcitorio utilizzato dal Collegio sostanzialmente prevede l’utilizzo del costo medio sul libero mercato di un’ora di prestazione di un insegnante di sostegno/assistente educatore, da moltiplicarsi per il numero di ore non fruite dallo studente, sino al momento in cui tale livello “di sostegno”, in senso atecnico, è stato concretamente praticato, con rivalutazione monetaria interessi legali, fino al momento del saldo. Tale criterio rimane indifferente al fatto che, con riferimento all’assistenza educativa, altri, normalmente i genitori, abbiano provveduto autonomamente ad assicurare la presenza della figura di supporto necessaria.

Esso accede a un'individuazione dei criteri per la liquidazione del danno, in via alternativa alla sua diretta quantificazione, che permette una sostanziale equiparazione delle due tecniche di tutela risarcitoria, essendo soltanto preclusa, come noto, una sentenza di condanna generica, limitata all'an debeatur (cfr. tra le tante, in tale ultimo senso, Cons. St., Sez. IV, Sez. IV, 30 Settembre 2013, Sent. n. 4871; id., Sez. VI, 14 Novembre 2012, Sent. n. 5747; id., Sez. IV, 4 Aprile 2011, Sent. n. 2102, id., Sez. VI, 21 Giugno 2010, Sent. n. 3876, ove si ribadisce l'alternativa facoltatività tra indicazione dei criteri e liquidazione diretta), salvo ulteriormente riservandosi, in sede di ottemperanza, ove non si addivenga alla precisa esecuzione della decisione, ovvero a un accordo, di valutare la condotta tenuta dalle parti ai fini dell'eventuale riconoscimento della risarcibilità degli ulteriori danni cagionati dal protrarsi dell'illegittima azione o colpevole inerzia amministrativa.

Di tale canone normativo è stata fatta opportuna applicazione nel caso di specie, poiché la misura del danno lamentato non era certa e predeterminata, né liquidabile in conformità a semplici operazioni aritmetiche per essere prefissata e chiara l'unità parametrica di misura (come avviene, ad esempio, per il danno riferito a inadempimento di obbligazioni pecuniarie, ragguagliate al saggio d’interessi legali o anche convenzionali a tasso bancario).

Ultimo punto, invero rilevante, la condanna alle spese delle Amministrazioni resistenti ai sensi dell’art. 26 del Codice del processo amministrativo, a mente del quale “1. Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile, tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all'articolo 3, comma 2.

2. Il giudice condanna d'ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l'articolo 15 delle norme di attuazione”.

È noto che la regola generale, contenuta nell’art. 91 c.p.c., prevede che la parte soccombente sia condannata al rimborso delle spese di lite in favore dell’altra parte, comprensive degli onorari di difesa.

La compensazione delle spese di lite, che, seppur discrezionale, attualmente impone un particolare rigore del giudicante, in sede decisoria, siccome derogatoria del disposto dell’art. 92 c.p.c., presuppone la rilevanza di “giusti motivi”, che devono essere desumibili dal contesto della decisione (sul punto, Cons. St., sez. IV, 28 Novembre 2012, Sent. n. 6023; id., Sez. III, 5 Settembre 2012,Sent. n.4707), cui non è aliena la valutazione del comportamento della parte soccombente, sotto il profilo sia sostanziale sia processuale, che potrebbe giustificarla.

Ad avviso dello scrivente, nel caso di specie, sussistevano altresì, almeno in capo alla Provincia di Milano, tutte le condizioni per l’applicazione del citato art. 26 co. 2 C.p.a.

Secondo la tesi attualmente prevalente, trattasi di responsabilità processuale che, ferma restando l'iniziativa ufficiosa, non presuppone l'elemento della “temerarietà della lite”, né la mala fede della parte (vedi, per tutte,Cons. St., Sez V, 23 Maggio 2011, Sent. n. 3083), e purtuttavia conduce all’indennizzo del nocumento che la parte vittoriosa ha subito per l'esistenza e la durata del processo, coerentemente con il principio di ragionevole durata del giudizio, chiamando la parte che abbia dato corso (o abbia resistito) ad (in) un processo oggettivamente ritenuto ingiustificabile a indennizzare la controparte che sia costretta a subirlo (Cfr. T.A.R. Lazio, Roma,Sez II, 16 Novembre 2011, Sent. n. 8915).

Nella fattispecie, osservando l’ingiustificata pervicacia con la quale la Provincia di Milano aveva negato la presa in carico della studentessa, pur a fronte di dati normativi e giurisprudenziali incontrovertibili, sussistevano tutti i presupposti per il riconoscimento in favore di parte ricorrente della somma di che trattasi, essendo le argomentazioni giuridiche a fondamento degli atti di parte resistente manifestamente in contrasto con orientamenti giurisprudenziali al riguardo del tutto consolidati, come correttamente rilevato dalla pronuncia che qui viene annotata, che non esita ad evidenziare che "la condotta delle amministrazioni è connotata da negligenza".

In assenza di criteri normativi, poi, l'indennizzo in questione poteva quantificarsi in via equitativa, pur tenuto conto del fatto che, oltre alla natura del giudizio e delle spese di lite, la pendenza del contenzioso non aveva impedito l'erogazione dei prefati servizi di ausilio scolastico, grazie alla pronuncia cautelare interlocutoria.

In considerazione dell'atteggiamento tenuto dalle Amministrazioni soccombenti e, in particolare, dalla Provincia di Milano, certamente suscettibile di produrre ulteriori conseguenze pregiudizievoli per il loro patrimonio in conseguenza del perpetuarsi di giudizi nei quali esse sono costantemente condannate all’erogazione dei servizi richiesti, e negati, si imponeva, a mio avviso, la trasmissione della sentenza e degli atti del giudizio alla Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, così come disposto, in varie occasioni, anche dal Supremo Consesso Amministrativo (Cfr. Cons. St., Sez. IV, 17 Settembre 2013, Sent. n. 4608; id., Sez. III, 15 Aprile 2013, Sent. n. 2074; id., 19 Febbraio 2013, Sent. n. 996), al fine di giungere alla condanna patrimoniale di coloro che, tra il personale amministrativo e/o politico, pervicacemente negando la realtà dei fatti, costringono i Cittadini e/o altre Amministrazioni pubbliche a percorrere vie giudiziali, comunque mai agevoli e scontate.

Avv. Massimiliano Gioncada

Studio Legale Corradi/Gioncada

Piacenza/Milano