Tribunale di Ivrea 22/11/2000 n. 364 (est. Morlini), sull’incapacità sostanziale e processuale del fallita in mancanza di eccezione da parte del curatore
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE
in persona del Giudice monocratico Dott. Gianluigi MORLINI
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
p r o m o s s a d a
LEVI Francesco, residente in Caluso, elettivamente domiciliato in Ivrea, Via IV Martiri n. 27, presso lo studio dell’avv. Franco ECCLESIA, che lo rappresenta e difende per delega in data 12.11.1997, posta a margine del ricorso introduttivo
- attore in opposizione -
c o n t r o
CASSA DI RISPARMIO DI FOSSANO S.p.A., con sede in Fossano, elettivamente domiciliata in Ivrea, Via Arduino n. 47, presso lo studio dell’avv. Raffaella AIMONE, che la rappresenta e difende unitamente all’avv. Giorgio BLANGETTI del Foro di Torino, per delega in data 26.4.1999 posta in calce alla comparsa costitutiva.
- c o n v e n u t a -
e c o n t r o
UNICREDITO ITALIANO S.p.A., già Credito Italiano Spa, elettivamente domiciliato in Ivrea, Via Palestro n. 62, presso lo studio dell’avv. Piero DE LA PIERRE, che lo rappresenta e difende per delega in data 21.5.1996, posta a margine del ricorso per intervento.
- c o n v e n u t o -
OGGETTO: “Opposizione all’esecuzione”.
Assegnata a decisione all’udienza del 12.7.2000 sulle infrascritte conclusioni delle parti.
CONCLUSIONI DELL’ATTORE IN OPPOSIZIONE:
In via principale, preliminare e d’urgenza:
sospendere immediatamente la presente esecuzione immobiliare, anche inaudita altera parte, atteso il periculum in mora e fumus boni iuris, revocarsi e/o sospendersi l’ordinanza di vendita all’incanto del bene immobiliare oggetto di espropriazione per la palese irritualità e nullità degli atti sinora compiuti dal creditore procedente, in primo luogo per il vizio di notifica (invalida ed irrituale) degli atti così come esposto e riferito nel paragrafo 2) del presente ricorso.
Nel merito:
dichiarare nulli, inefficaci e comunque invalidi gli atti di esecuzione compiuti dal creditore procedente nella presente procedura per omessa notifica del precetto, susseguente pignoramento ed altri successivi atti presso la sede della società in Caluso Via Torino 51, il tutto ex art. 145 c.p.c.
Nei riguardi della “Cassa di Risparmio di Fossano” spa
1. Dichiarare nullo, inefficace ed invalido il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Fossano a favore della Cassa di Risparmio di Fossano n. 1098 del 16.9.1994 pronunciato nei confronti della soc. “Rudj di Basso Luciano & C. SS”, con sede in Caluso C.so Torino, 51, (irritualmente poi notificato ai due soci Basso Luciano e Ferrero Maria nei loro domicili e non presso la sede sopra indicata); dichiarare altresì nulla, inefficace ed invalida la relativa formula esecutiva apposta in data 20.12.1995 in calce al decreto ingiuntivo, sempre per le causali sopra indicate; dichiarare altresì nullo, inefficace ed invalido il precetto intimante il pagamento per £. 222.095.235 (irritualmente notificato ai due soci Ferrero Maria e Basso Luciano nel loro domicilio in Chieri V.le Fasano, 16, e non presso la sede della società) per carenza/invalidità del titolo e/o documento posto a fondamento della richiesta della predetta ingiunzione in quanto basata su una firma per fidejussione proveniente dalla società “Rudj di Basso Luciano” ss, incompleta, invalida e carente di poteri di rappresentanza ed amministrazione della suddetta società in quanto raccolta solo dal Basso Luciano e/o Ferrero Maria, senza l’intervento e sottoscrizione “ad substantiam” dell’opponente/esponente Levi Francesco, e pertanto per incompletezza e nullità della medesima a rappresentare e legittimare validamente e pienamente la soc. Rudj ss, negli atti compiuti verso terzi.
Nei confronti del “Credito Italiano” spa
Dichiarare nullo, inefficace ed invalido l’atto di intervento risultante dall’estratto certificato ex art. 50 Dlgs 385/93 per £. 116.574.563 per invalidità e nullità delle firme apposte nel documento di accensione e/o apertura di c/c bancario o qualsivoglia contratto bancario in quanto provenienti da Basso Luciano e Ferrero Maria, persone fisiche non aventi il potere e la facoltà di rappresentanza ed amministrazione verso i terzi della società Rudj s.s., corr. in Caluso, e quindi per carenza ed inesistenza di qualsivoglia potere o diritto attivo a sottoscrivere e firmare a nome e per conto e/o in qualità di proprietari e/o amministratori e/o rappresentanti della società esecutata, siccome privi, mancanti e carenti in via assoluta circa il possesso di tali peculiarità e caratteristiche in capo ai predetti soci.
Condannarsi i creditori procedenti ed intervenuti al risarcimento dei danni materiali e morali subiti dal socio maggioritario ricorrente della società esecutata Levi Francesco e quindi condannarsi i medesimi al pagamento delle somme che risulteranno provate in corso di causa ovvero in via equitativa ai sensi di legge.
Ordinarsi pertanto la cancellazione del pignoramento trascritto presso la Conservatoria RRII di Ivrea al n. 2751 del 26.4.1996 n. generale 3304, con esonero di responsabilità a carico del Conservatore.
CONCLUSIONI DELLA CONVENUTA CASSA DI RISPARMIO DI FOSSANO:
Ogni contraria istanza, eccezione e deduzione respinta,
previa revoca dell’ordinanza 21.11.1997 di sospensione dell’esecuzione con conseguente fissazione di nuovo incanto,
dichiararsi la mancanza di capacità processuale ai sensi dell’art. 43 L.F. da parte dell’opponente;
dichiararsi l’improcedibilità dell’opposizione tardiva al decreto ingiuntivo 16.9.1994 del Presidente del Tribunale di Cuneo stante il disposto di cui all’art. 650 c.p.c.
dichiararsi l’improcedibilità dell’opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art. 617 c.p.c.
Respingersi in ogni caso le avversarie domande.
Con il favore delle spese di causa e patrocinio.
CONCLUSIONI DEL CONVENUTO UNICREDITO:
respinta ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, dichiarare la mancanza di capacità processuale del sig. Levi Francesco;
dichiarare altresì la carenza di legittimazione attiva del sig. Levi Francesco nei confronti del Credito Italiano;
respingere l’opposizione e le domande tutte proposte dal Levi;
revocare l’ordinanza 21.11.1997 di sospensione dell’esecuzione fissando nuovo incanto;
condannare l’attore in opposizione alle spese tutte comprese quelle di cui all’art. 96 c.p.c.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in Cancelleria il 15/11/1997, Francesco Levi, personalmente ed in qualità di socio della Rudj di Basso Luciano s.s., proponeva opposizione ai sensi degli artt. 615-617 c.p.c. nei confronti della esecuzione immobiliare n. 40/96.
Lamentava in particolare parte ricorrente che era nullo il titolo esecutivo alla base della procedura, e cioè il decreto ingiuntivo n. 1098/94 emesso dal Presidente del Tribunale di Cuneo, in quanto le fidejussioni ed i rapporti di conto corrente bancario utilizzati come prova scritta per emanare il decreto stesso, erano stati firmati da solo due dei tre soci che avevano la rappresentanza congiunta della società (Luciano Masso e Maria Angela Ferrero), ma non anche del terzo socio (e cioè dello stesso Levi). Da una seconda angolazione, eccepiva il ricorrente la nullità degli atti esecutivi compiuti dal creditore procedente, in quanto gli stessi (precetto, pignoramenti e successive comunicazioni), non erano stati notificati presso l’indirizzo della società. Per tali motivi, il ricorrente rassegnava le conclusioni sopra trascritte.
Il G.E., con decreto 21/11/1997 inaudita altera parte, sospendeva l’esecuzione, rilevando come la notifica degli atti apparisse prima facie errata, e convocava poi le parti innanzi a sé all’udienza del 14/1/1998. All’esito di tale udienza, nonostante l’opposizione delle due parti opposte, il G.E. confermava con ordinanza la sospensione, ed ordinava l’iscrizione della causa a ruolo.
Tale procedura era ritualmente promossa dal Levi, che ribadiva quanto già evidenziato con il proprio ricorso. Si costituivano poi in causa la Cassa di Risparmio di Fossano s.p.a. e l’Unicredito s.p.a. (già Credito Italiano).
I convenuti contestavano innanzitutto la mancanza di capacità processuale ex art. 43 L.F. dell’attore, dichiarato fallito dal Tribunale di Ivrea con sentenza 22/1/1993. Sempre in rito, si deduceva la carenza di legittimazione attiva dello stesso Levi, posto che l’esecuzione opposta e poi sospesa era pendente nei confronti della Rudy di Basso e C. s.s., società della quale il Levi non era più socio.
Nel merito, osservavano comunque che l’opposizione era infondata, rilevando che al momento della stipulazione dei contestati negozi di fidejussione e di apertura di conto corrente, il Levi era già stato escluso di diritto dalla società ex art. 2288 c.c., proprio in ragione del suo fallimento, come pure accertato dal rogito del notaio Martino in data 15/6/1993 (cfr. all. 2 fascicolo di parte Cassa Risparmio Fossano). Addirittura, il Levi aveva ricevuto per la cessione della sua quota sociale la somma di £. 70.000.000, come risultava dalla scrittura privata 6/3/1992 registrata il 8/4/1993. Pertanto, correttamente i due soci rimanenti (e cioè Luciano Basso e Maria Angela Ferrero) avevano impegnato la società senza la firma del Levi, essendo il Basso e la Ferrero gli unici due soci al momento in cui erano stati stipulati i negozi oggetto della presente causa, ed essendo il Levi non più socio al momento della stipula di tali negozi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Infatti, per giurisprudenza consolidata della Suprema Corte, l’incapacità del fallito è un’incapacità relativa, che consente di agire sul piano sostanziale e processuale senza autorizzazione o sostituzione del Curatore, per far valere diritti strettamente personali ovvero anche diritti patrimoniali dei quali si disinteressano gli organi del Fallimento (cfr. Cass. n. 1809/1990, Cass. n. 6873/1994 e la recentissima Cass. n. 6693/2000). Indipendentemente però dalla valutazione circa il fatto che nella presente controversia il Levi abbia o meno agito per far valere diritti strettamente personali o comunque a cagione dell’inerzia del Fallimento, è assorbente il rilievo che la relativa incapacità non può essere rilevata d’ufficio o su eccezione di controparte, ma solo eccepita dal Curatore (cfr. Cass. n. 5238/1999, Cass. n. 1359/1999, Cass. n. 7132/1998, Cass. n. 4865/1998, Cass. n. 3400/1997, Cass. n. 1576/1995, Cass. n. 11191/1993, Cass. n. 1381/1987, Cass. n. 927/1987). Pertanto, in assenza di costituzione del Fallimento nella presente procedura ed in assenza ovviamente di un’eccezione del Curatore, non può essere neppure analizzata la questione di incapacità ex art. 43 L.F. sollevata delle due banche opposte.
2) Nel merito, la domanda attorea è infondata, e l’opposizione deve quindi essere rigettata.
Hanno infatti correttamente evidenziato i convenuti che, a seguito della dichiarazione di fallimento del Levi con sentenza 22/1/1993 del Tribunale di Ivrea, il Levi stesso è risultato escluso di diritto ex art. 2288 c.c. dalla società semplice Rudy di Basso Luciano e C.. Di ciò ne ha dato ulteriore conferma il rogito del notaio Martini 5012/2825 del 15/6/1993 (cfr. doc. 3 fascicolo Unicredito), che ha appunto accertato la detta esclusione e dato atto che, dopo il fallimento del Levi, la compagine sociale della Rudy di Basso Luciano e C. s.s. è risultata composta solo dai soci Luciano Basso e Maria Angela Ferrero, in capo ai quali si era verificato il consolidamento della parte di capitale sociale pertoccante al socio escluso. Questo spiega perché, con l’articolo sesto del nuovo patto, viene precisato che “l’amministrazione della società nonché la rappresentanza anche giudiziale della stessa spettano congiuntamente ad entrambi i soci”.
Ciò posto, deve necessariamente inferirsi che il Levi non è titolare del rapporto processuale fatto valere in giudizio, avendo agito a tutela di una posizione giuridica eventualmente sussistente in capo alla società semplice Rudy di Basso Luciano e C., senza esserne più socio, e in ogni caso relativamente ad atti della società posti in essere dopo la sua esclusione di diritto dalla stessa. Né, d’altro canto, il Levi può asserire (e comunque non ha mai asserito) di agire in quanto sostituto processuale della società ex art. 81 c.p.c..
Poiché, peraltro, appartiene al merito della causa l’accertamento in concreto del fatto che l’attore sia titolare dal lato attivo del rapporto giuridico fatto valere, la presente pronuncia, giusto quanto chiarito dalla Suprema Corte, non deve essere di inammissibilità, ma di rigetto, esulando dal tema della legitimatio ad causam come condizione dell’azione: infatti, essendo legittimato ad causam, attivamente o passivamente, colui che si attribuisce o nei confronti del quale è attribuita la soggettività del rapporto controverso, è sufficiente che l’attore adduca la titolarità del diritto fatto valere per riconoscere a lui la legittimazione attiva, anche se la sua affermazione ne esclude la spettanza in concreto (cfr. Cass. n. 2049/2000, Cass. n. 10843/1997, Cass. n. 3005/1994, Cass. n. 1751/1989, Cass. n. 9427/1987, Cass. n. 957/1986). E’ proprio questo il caso verificatosi nella presente controversia, posto che il Levi ha asserito di essere socio della Rudj di Basso e C. s.s. (con ciò integrando la condizione dell’azione della legitimatio ad causam), pur se tale affermazione è stata poi smentita documentalmente in corso di causa (con ciò provando la mancanza in concreto della titolarità dell’attore del rapporto giuridico attivo fatto valere).
3) Alla luce di tutto quanto esposto, l’opposizione del Levi deve essere rigettata, posto che al Levi difetta la legittimazione ad agire per conto della società semplice Rudy di Basso Luciano e C., almeno con riferimento agli atti della società posti in essere dopo il 22/1/1993, data della dichiarazione di fallimento del Levi e della sua conseguente esclusione di diritto dalla società ex art. 2288 c.c.
In ogni caso, a mero titolo incidentale, può osservarsi che l’opposizione è comunque infondata anche con riguardo alle specifiche doglianze mosse dal ricorrente. Infatti, con riferimento alla presunta nullità dei titoli esecutivi, deve osservarsi che correttamente la società si è impegnata nella stipulazione di negozi giuridici con la sola firma degli unici due soci rimasti, posto che il Levi non era più socio al momento della predisposizione del contratto di mutuo, della firma delle fidejussioni e della stipula dei contratti bancari; in ogni caso, è comunque ampiamente decorso il termine di dieci giorni dal primo atto esecutivo, il cui rispetto è necessario per la tardiva opposizione al decreto ingiuntivo ex art. 650 comma 3 c.p.c..
Con riferimento invece alla presunta nullità delle notifiche, deve rilevarsi che trattasi indubbiamente di opposizione agli atti esecutivi (come sostanzialmente ha riconosciuto anche lo stesso opponente, che ha intestato il proprio ricorso come opposizione “ex artt. 615 e 617 c.p.c.”). Tale opposizione, indipendentemente da ogni indagine di merito, è comunque tardiva per la mancata prova da parte dell’opponente di aver rispettato il termine perentorio, previsto dall’art. 617 c.p.c. a pena di decadenza, della proposizione dell’opposizione entro cinque giorni dal singolo atto esecutivo.
Nessun rilievo ha poi la disquisizione tra le parti in ordine alla validità della scrittura 6/3/1992 ed alla sua data certa, posto che tale scrittura non ha alcuna valenza ai fini della presente decisione, ma potrebbe soltanto eventualmente involvere rapporti patrimoniali tra il Fallimento e la Rudy di Basso Luciano e C. s.s..
4) Detto del rigetto dell’opposizione, le spese di lite, giusto il disposto dell’art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo.
Deve invece essere respinta la domanda della difesa dell’Unicredito di condannare parte attrice per lite temeraria ex art. 96 c.p.c.. Infatti, indipendentemente da ogni valutazione circa l’accertamento dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave con la quale avrebbe agito parte opponente, parte convenuta non ha in alcun modo provato e nemmeno offerto di provare l’esistenza oggettiva di un danno sofferto. Per consolidata giurisprudenza, ciò impedisce al Giudice in ogni caso la condanna ex art. 96 c.p.c., non essendo possibile ricorrere a criteri meramente equitativi nell’individuazione del danno che si pretende essere stato sofferto (cfr., ex pluribus, Cass. n. 12422/1995, Cass. n . 1341/1991, Cass. n. 1722/1982).
Il G.I., in funzione di giudice monocratico
- Rigetta l’opposizione proposta da Francesco Levi avverso la procedura esecutiva immobiliare n. 40/96;
- Rigetta la richiesta di Unicredito Italiano s.p.a. di condannare Francesco Levi al risarcimento danni ex art. 96 c.p.c.;
- Dichiara tenuto e condanna Francesco Levi a rifondere alla Cassa di Risparmio di Fossano s.p.a. ed all’Unicredito Italiano s.p.a. le spese di lite del presente giudizio, che liquida, per ciascun convenuto, in £. 350.000 per esposti, £. 1.500.000 per diritti, £. 2.500.000 per onorari, oltre IVA e CPA come per legge.
Ivrea, 22/1/2000
IL GIUDICE
Dott. Gianluigi Morlini
IL COLLABORATORE DI CANCELLERIA
Geom. Vincenzo GURGONE