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Corte di
Giustizia U.E. , Grande Sezione, 5 aprile 2016 , C-
689– sul rapporto tra ricorso principale ed incidentale (smentisce Ad Plen Consiglio di Stato)
SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
5 aprile 2016 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva
89/665/CEE – Articolo 1, paragrafi 1 e 3
– Procedure di ricorso – Ricorso di annullamento avverso il
provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico presentato da un
offerente la cui offerta non è stata prescelta – Ricorso incidentale
dell’aggiudicatario – Regola giurisprudenziale nazionale che
impone di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e, se
quest’ultimo risulta fondato, di dichiarare il ricorso principale
irricevibile, senza esame nel merito – Compatibilità con il diritto
dell’Unione – Articolo 267 TFUE – Principio del primato del
diritto dell’Unione – Principio di diritto enunciato con
decisione dell’adunanza plenaria dell’organo giurisdizionale
amministrativo supremo di uno Stato membro – Normativa nazionale che
prevede il carattere vincolante di tale decisione per le sezioni del suddetto
organo giurisdizionale – Obbligo della sezione investita di una
questione attinente al diritto dell’Unione, in caso di disaccordo con
la decisione dell’adunanza plenaria, di rinviare a quest’ultima
tale questione – Facoltà o obbligo della sezione di adire la Corte in via
pregiudiziale»
Nella causa C 689/13,
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3 L’articolo 1 della direttiva 89/665,
intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di
ricorso», così dispone:
«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva
2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004,
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(GU L
134, pag. 114)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli
da 10 a 18 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli
accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di
acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per
quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/18], le
decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto
di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile,
secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a
2 septies della presente direttiva, sulla base del
fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione
degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
(...)
3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili
le procedure di ricorso, secondo modalità dettagliate che gli Stati membri possono
determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere
l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di
essere leso a causa di una presunta violazione.
(...)».
4 Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della
menzionata direttiva:
«Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi in merito alle
procedure di ricorso di cui all’articolo 1
prevedano i poteri che consentono di:
(...)
b) annullare o far annullare le decisioni
illegittime (…);
(...)».
Diritto italiano
5 Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana è
stato istituito con il decreto legislativo del 6 maggio 1948, n. 654 –
Norme per l’esercizio nella Regione siciliana delle funzioni spettanti
al Consiglio di Stato (GURI n. 135 del 12 giugno 1948). Nella suddetta
regione esso esercita le medesime funzioni consultive e giurisdizionali
spettanti al Consiglio di Stato.
6 Il decreto legislativo del 2 luglio 2010, n. 104 – Attuazione
dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009,
n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo
(supplemento ordinario alla GURI n. 156 del 7 luglio 2010), concerne
l’adozione del codice del processo amministrativo.
7 L’articolo 6 di detto codice dispone quanto
segue:
«1. Il Consiglio di Stato è organo di ultimo grado della giurisdizione
amministrativa.
(...)
6. Gli appelli avverso le pronunce del Tribunale
amministrativo regionale della Sicilia sono proposti al Consiglio di
giustizia amministrativa per la
Regione siciliana, nel rispetto delle disposizioni dello
statuto speciale e delle relative norme di attuazione».
8 L’articolo 42 del codice in parola, al
paragrafo 1, recita:
«Le parti resistenti e i controinteressati possono
proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta
in via principale, a mezzo di ricorso incidentale. (…)».
9 L’articolo 99 dello stesso codice è così
formulato:
«1. La sezione cui è assegnato il ricorso, se rileva che il punto di diritto
sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare
luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle
parti o d’ufficio può rimettere il ricorso all’esame
dell’adunanza plenaria. L’adunanza plenaria, qualora ne ravvisi
l’opportunità, può restituire gli atti alla sezione.
2. Prima della decisione, il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta
delle parti o d’ufficio, può deferire all’adunanza plenaria
qualunque ricorso, per risolvere questioni di massima di particolare
importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali.
3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un
principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a
quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.
4. L’adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che
ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il
giudizio alla sezione remittente.
5. Se ritiene che la questione è di particolare
importanza, l’adunanza plenaria può comunque enunciare il principio di
diritto nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso
irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero
l’estinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia
dell’adunanza plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato».
10 Ai sensi dell’articolo 100 del codice del
processo amministrativo:
«Avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso appello
al Consiglio di Stato, ferma restando la competenza del Consiglio di
giustizia amministrativa per la
Regione siciliana per gli appelli proposti contro le
sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia».
11 Il decreto legislativo del 24 dicembre 2003, n. 373 – Norme di
attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana
concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti
al Consiglio di Stato (GURI n. 10 del 14 gennaio 2004, pag. 4),
all’articolo 1, paragrafo 2, prevede che le sezioni del Consiglio di
giustizia amministrativa per la
Regione siciliana costituiscono sezioni staccate del Consiglio
di Stato e, all’ articolo 4, paragrafo 3, che, in sede giurisdizionale,
il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
esercita le funzioni di giudice di appello contro le pronunce del Tribunale
amministrativo regionale per la Sicilia.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
12 Con bando pubblicato il 18 gennaio 2012 la Airgest, società di gestione
dell’Aeroporto civile di Trapani-Birgi
(Italia), ha avviato una procedura aperta, avente ad oggetto
l’affidamento del servizio di pulizia e manutenzione delle aree verdi
presso tale aeroporto per un periodo di tre anni. L’importo
dell’appalto in parola, esclusa l’imposta sul valore aggiunto,
era pari a EUR 1 995 496,35 e il criterio di
aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa. L’appalto è stato attribuito, con provvedimento di
aggiudicazione definitiva del 22 maggio 2012, all’associazione
temporanea di imprese creata fra la GSA e la Zenith Services Group Srl (ZS).
13 La PFE, che aveva partecipato all’appalto e che si era
classificata seconda, ha proposto un ricorso dinanzi al Tribunale
amministrativo regionale per la
Sicilia, chiedendo, inter alia, l’annullamento del provvedimento di
aggiudicazione e, in via consequenziale, l’aggiudicazione dell’appalto
a suo favore e la stipula del relativo contratto. Gli altri offerenti non
hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione di cui trattasi.
14 La GSA,
capogruppo dell’associazione temporanea di imprese
cui è stato affidato l’appalto, si è costituita in giudizio e ha
interposto un ricorso incidentale basato sul difetto di interesse della PFE,
ricorrente principale, alla coltivazione dell’impugnativa, giacché
quest’ultima non avrebbe soddisfatto i requisiti di ammissione alla
gara d’appalto e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere esclusa dal
procedimento di aggiudicazione. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha esaminato gli
argomenti delle due parti e ha accolto i due ricorsi. A
seguito di tale decisione la
Airgest, quale amministrazione
aggiudicatrice, ha escluso le due ricorrenti nonché tutti gli altri offerenti
inizialmente inseriti nella graduatoria, a causa dell’inidoneità delle
rispettive offerte rispetto ai documenti di gara. Gli altri offerenti non
avevano proposto ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione
dell’appalto. È stata allora indetta una nuova procedura, negoziata, di
attribuzione dell’appalto in parola.
15 La PFE ha impugnato tale sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per la Sicilia
dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.
Quanto alla GSA, essa ha interposto appello incidentale dinanzi a
quest’ultimo organo giurisdizionale, adducendo, segnatamente, che il
Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, procedendo alla disamina dei motivi
dedotti nel ricorso principale, aveva disatteso i
principi relativi all’ordine di esame dei ricorsi enunciati dalla
sentenza del 7 aprile 2011, n. 4, dell’adunanza plenaria del Consiglio
di Stato. Secondo detta sentenza, in caso di ricorso incidentale volto a
contestare l’ammissibilità del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere valutato prioritariamente,
prima del ricorso principale. Nell’ordinamento giuridico nazionale un
siffatto ricorso incidentale è qualificato come «escludente» o «paralizzante»
poiché, qualora ne constati la fondatezza, il
giudice adito deve dichiarare inammissibile il ricorso principale senza
esaminarlo nel merito.
16 Il giudice del rinvio osserva che la Corte, nella sentenza Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448), pronunciata successivamente alla menzionata
sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha giudicato
che l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere
interpretato nel senso che osta ai principi, stabiliti da detta ultima
sentenza, riportati al punto precedente della presente sentenza. La causa
all’origine della sentenza Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448)
riguardava due offerenti che erano stati selezionati
dall’amministrazione aggiudicatrice e invitati a presentare delle
offerte. A seguito del ricorso proposto
dall’offerente la cui offerta non era stata prescelta,
l’aggiudicatario aveva presentato un ricorso incidentale, con il quale
faceva valere che l’offerta che non era stata prescelta avrebbe dovuto
essere esclusa in quanto non rispettava uno dei requisiti minimi previsti dal
piano di fabbisogni.
17 Il giudice del rinvio si chiede, in primo luogo, se
l’interpretazione fornita dalla Corte nella sentenza Fastweb (C 100/12,
EU:C:2013:448) valga anche nella fattispecie in
discussione, considerato che, nella causa all’origine della citata
sentenza, le imprese partecipanti alla gara erano solo due ed entrambe si
trovavano portatrici di interessi contrapposti nel contesto del ricorso
principale per annullamento presentato dall’impresa la cui offerta non
era stata prescelta e del ricorso incidentale presentato
dall’aggiudicatario, mentre, nel procedimento principale di cui alla
presente fattispecie, le imprese partecipanti sono più di due, anche se soltanto
due fra loro hanno proposto ricorso.
18 In secondo luogo, il giudice del rinvio rileva che, conformemente
all’articolo 1, paragrafo 2, del decreto
legislativo del 24 dicembre 2003, n. 373 – Norme di attuazione dello
Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella
regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato, esso costituisce una
sezione del Consiglio di Stato e che, in quanto tale, è un giudice nazionale
avverso le cui decisioni non può proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto
interno ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE. Orbene, in
ragione della norma processuale ex articolo 99,
paragrafo 3, del codice del processo amministrativo, esso sarebbe tenuto ad
applicare i principi di diritto enunciati dall’adunanza plenaria del
Consiglio di Stato, anche sulle questioni afferenti all’interpretazione
e all’applicazione del diritto dell’Unione, fatta salva la
facoltà della sezione, quando intenda discostarsi da detti principi, di
rimettere le questioni in discussione all’adunanza plenaria onde
sollecitare un revirement della sua giurisprudenza.
19 Il giudice del rinvio, a tale riguardo, pone in rilievo i contrasti fra la
sentenza n. 4 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, del 7
aprile 2011, e la sentenza Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448)
per affermare che, nell’ipotesi in cui il vincolo procedurale descritto
al punto precedente si applicasse parimenti alle questioni attinenti al
diritto dell’Unione, il medesimo sarebbe incompatibile con il principio
di competenza esclusiva della Corte in materia di interpretazione del diritto
dell’Unione e con l’obbligo incombente a ogni organo
giurisdizionale di ultima istanza degli Stati membri di adire la Corte ai fini di una
pronuncia pregiudiziale, quando siano sollevate questioni di interpretazione
di tale diritto.
20 Alla luce delle suesposte considerazioni, il Consiglio di giustizia
amministrativa per la
Regione siciliana ha deciso di sospendere il giudizio e di
sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se i principi dichiarati dalla [Corte di giustizia] con la sentenza
[Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448)], con riferimento
alla specifica ipotesi, oggetto di quel rinvio pregiudiziale, in cui due
soltanto erano le imprese partecipanti a una procedura di affidamento di
appalti pubblici, siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale
isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al
vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di
gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse
dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione
di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel
presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo
Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese;
2) se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise mediante
l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con
l’interpretazione di detto diritto e, segnatamente con l’articolo
267 TFUE, l’articolo 99, comma 3, [codice del
processo amministrativo], nella parte in cui tale disposizione processuale
stabilisce la vincolatività, per tutte le Sezioni e
i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato
dall’adunanza plenaria, anche laddove consti in modo preclaro che detta
adunanza abbia affermato, o possa aver affermato, un principio contrastante o
incompatibile con il diritto dell’Unione europea; e, in particolare,
– se la Sezione
o il Collegio del Consiglio di Stato investiti della trattazione della causa,
laddove dubitino della conformità o compatibilità con il diritto
dell’Unione europea di un principio di diritto già enunciato
dall’adunanza plenaria, siano tenuti a rimettere a quest’ultima,
con ordinanza motivata, la decisione del ricorso, in ipotesi ancor prima di
poter effettuare un rinvio pregiudiziale alla [Corte
di giustizia] per accertare la conformità e compatibilità europea del
principio di diritto controverso, ovvero se invece la Sezione o il Collegio
del Consiglio di Stato possano, o piuttosto debbano, in quanto giudici
nazionali di ultima istanza, sollevare autonomamente, quali giudici comuni
del diritto dell’Unione europea, una questione pregiudiziale alla
[Corte di giustizia] per la corretta interpretazione del diritto
dell’Unione europea;
– se – nell’ipotesi in cui la risposta alla domanda posta
nel precedente [trattino] fosse nel senso di riconoscere a ogni Sezione e
Collegio del Consiglio di Stato il potere/dovere di sollevare direttamente
questioni pregiudiziali davanti alla [Corte di giustizia] ovvero, in ogni
caso in cui la [Corte di giustizia] si sia comunque espressa, viepiù se successivamente all’adunanza plenaria del Consiglio
di Stato, affermando la sussistenza di una difformità, o di una non completa
conformità, tra la corretta interpretazione del diritto dell’Unione
europea e il principio di diritto interno enunciato dall’adunanza
plenaria – ogni Sezione e ogni Collegio del Consiglio di Stato, quali
giudici comuni di ultima istanza del diritto dell’Unione europea
possano o debbano dare immediata applicazione alla corretta interpretazione
del diritto dell’Unione europea per come interpretato dalla [Corte di
giustizia] o se, invece, anche in tali casi siano tenuti a rimettere, con
ordinanza motivata, la decisione del ricorso all’adunanza plenaria, con
l’effetto di demandare all’esclusiva valutazione di
quest’ultima, e alla sua discrezionalità giurisdizionale,
l’applicazione del diritto dell’Unione europea, già vincolativamente dichiarato dalla [Corte di giustizia];
– se, infine, un’esegesi del sistema processuale amministrativo
della Repubblica italiana nel senso di rimandare
all’esclusiva valutazione dell’adunanza plenaria
l’eventuale decisione in ordine al rinvio pregiudiziale alla [Corte di
giustizia] – ovvero anche soltanto la definizione della causa, allorché
questa direttamente consegua all’applicazione di principi di diritto eurounitario già declinati dalla [Corte di giustizia]
– non sia di ostacolo, oltre che con i principi di ragionevole durata
del giudizio e di rapida proposizione di un ricorso in materia di procedure
di affidamento degli appalti pubblici, anche con l’esigenza che il
diritto dell’Unione europea riceva piena e sollecita attuazione da ogni
giudice di ciascuno Stato membro, in modo vincolativamente
conforme alla sua corretta interpretazione siccome stabilita dalla [Corte di
giustizia], anche ai fini della massima estensione dei principi del cd.
“effetto utile” e del primato del diritto dell’Unione
europea sul diritto (non solo sostanziale, ma anche processuale) interno del
singolo Stato membro (nella specie: sull’articolo 99,
comma 3, del codice del processo amministrativo della Repubblica italiana)».
Sulla prima questione
21 Con detta questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3,
della direttiva 89/665, debba essere interpretato nel senso che osta a che un
ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a
ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o
rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto
dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che
recepiscono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro
offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali
nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale
presentato da detto altro offerente.
22 Il giudice del rinvio desidera accertare, in particolare, se
l’interpretazione dell’articolo 1,
paragrafo 3, della direttiva 89/665 data dalla Corte nella sentenza Fastweb
(C 100/12, EU:C:2013:448) si applichi nell’ipotesi in cui le imprese
partecipanti alla procedura di gara controversa, sebbene ammesse inizialmente
in numero maggiore di due, siano state tutte escluse
dall’amministrazione aggiudicatrice senza che un ricorso sia stato
proposto dalle imprese diverse da quelle – nel numero di due coinvolte
nel procedimento principale.
23 Al riguardo è d’uopo ricordare che, secondo le disposizioni
dell’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e
3, della menzionata direttiva, affinché i ricorsi contro le decisioni
adottate da un’amministrazione aggiudicatrice possano essere
considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia
o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato
appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta
violazione.
24 Al punto 33 della sentenza Fastweb (C 100/12,
EU:C:2013:448) la Corte
ha considerato che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può
comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell’ipotesi
in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga
contestata nell’ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione
del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse
legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può
indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare
l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.
25 Al punto 34 della succitata sentenza la Corte ha pertanto
interpretato l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 nel
senso che tale disposizione osta a che il ricorso di un offerente la cui
offerta non è stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza
dell’esame preliminare dell’eccezione di inammissibilità
sollevata nell’ambito del ricorso incidentale
dell’aggiudicatario, senza che ci si pronunci sulla conformità delle
due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano di
fabbisogni.
26 La sentenza in parola costituisce una concretizzazione dei requisiti posti
dalle disposizioni del diritto dell’Unione citate al punto 23 della presente sentenza, in circostanze nelle quali, a
seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due
offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione.
27 In una situazione siffatta ciascuno dei due offerenti ha interesse a
ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato,
infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro
ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa
procedura. D’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di
entrambi gli offerenti e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli
offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente
l’appalto.
28 L’interpretazione, ricordata ai punti 24 e
25 della presente sentenza, formulata dalla Corte nella sentenza Fastweb (C
100/12, EU:C:2013:448) è applicabile in un contesto come quello del
procedimento principale. Da un lato, infatti, ciascuna delle parti della
controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione
dell’offerta degli altri concorrenti. D’altro lato, come rilevato
dall’avvocato generale al paragrafo 37 delle
sue conclusioni, non è escluso che una delle irregolarità che giustificano
l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto
di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di
aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le
altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto,
circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di
avviare una nuova procedura.
29 Il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione
dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di
partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai
medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del
principio giurisprudenziale che risulta dalla
sentenza Fastweb (C 100/12, EU:C:2013:448).
30 Tenuto conto delle suesposte considerazioni,
occorre rispondere alla prima questione sottoposta dichiarando che
l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665
deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale
proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere
l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di
essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in
materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e
diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato
irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono
l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro
offerente.
Sulla seconda questione
Sulla prima parte
31 Con la prima parte della seconda questione il giudice del rinvio chiede,
in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso
che osta ad una disposizione di diritto nazionale
nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che,
relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o della
validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo
giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento
definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è
tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto
adire la Corte
ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.
32 Come ripetutamente dichiarato dalla Corte, i giudici nazionali hanno la
più ampia facoltà di sottoporre alla Corte una questione di
interpretazione delle disposizioni pertinenti del diritto
dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Rheinmühlen-Düsseldorf,
166/73, EU:C:1974:3, punto 3), laddove tale facoltà si trasforma in obbligo
per i giudici che decidono in ultima istanza, fatte salve le eccezioni
riconosciute dalla giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza Cilfit e a., 283/81, EU:C:1982:335, punto 21 e dispositivo).
Una norma di diritto nazionale non può impedire a un organo giurisdizionale
nazionale, a seconda del caso, di avvalersi della
facoltà di cui trattasi (v., in tal senso, sentenze Rheinmühlen-Düsseldorf,
166/73, EU:C:1974:3, punto 4; Melki e Abdeli, C 188/10 e C 189/10, EU:C:2010:363, punto 42,
nonché Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581, punto 27)
o di conformarsi a suddetto obbligo.
33 Tanto detta facoltà quanto detto obbligo sono,
difatti, inerenti al sistema di cooperazione fra gli organi giurisdizionali
nazionali e la Corte,
instaurato dall’articolo 267 TFUE, e alle funzioni di giudice
incaricato dell’applicazione del diritto dell’Unione affidate
dalla citata disposizione agli organi giurisdizionali nazionali.
34 Di conseguenza, qualora un organo giurisdizionale nazionale investito di
una controversia ritenga che, nell’ambito della medesima, sia sollevata
una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del
diritto dell’Unione, ha la facoltà o l’obbligo, a seconda del caso, di adire la Corte in via
pregiudiziale, senza che detta facoltà o detto obbligo possano essere
ostacolati da norme nazionali di natura legislativa o giurisprudenziale.
35 Nel caso di specie, una disposizione di diritto nazionale non può impedire
a una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza,
la quale debba affrontare una questione di interpretazione della direttiva
89/665, di rivolgersi alla Corte affinché si pronunci in via pregiudiziale.
36 Tenuto conto del complesso delle suesposte
considerazioni occorre rispondere alla prima parte della seconda questione
dichiarando che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso
che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui
quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una
questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto
dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima
istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione
dell’adunanza plenaria di tale organo giurisdizionale, è tenuta a
rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una
pronuncia in via pregiudiziale.
Sulla seconda e sulla terza parte
37 Con la seconda e la terza parte della seconda questione, che occorre esaminare
congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che, dopo aver
ricevuto la risposta della Corte ad una questione di
interpretazione del diritto dell’Unione dal medesimo sottopostale, o
allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara
alla suddetta questione, detto giudice del rinvio debba esso stesso fare
tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto
dell’Unione.
38 In proposito è d’uopo ricordare che una sentenza con la quale la Corte si pronunzia in via
pregiudiziale vincola il giudice nazionale, per quanto concerne
l’interpretazione o la validità degli atti delle istituzioni
dell’Unione in questione, per la definizione della controversia
principale (v. sentenza Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581, punto 29 e giurisprudenza citata). Di
conseguenza, il giudice nazionale che abbia assolto, quale giudice di ultima istanza, il suo obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte
a titolo dell’articolo 267, terzo comma, TFUE, è vincolato, ai fini
della soluzione della controversia principale, dall’interpretazione
delle disposizioni in questione fornita dalla Corte e deve eventualmente
discostarsi dalla giurisprudenza nazionale che ritenga non conforme al
diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Elchinov,
C 173/09, EU:C:2010:581, punto 30).
39 Va del pari ricordato che l’effetto utile dell’articolo 267
TFUE sarebbe attenuato se al giudice nazionale fosse impedito di applicare,
immediatamente, il diritto dell’Unione in modo conforme ad una pronuncia o alla giurisprudenza della Corte (v., in
tal senso, sentenza Simmenthal, 106/77,
EU:C:1978:49, punto 20).
40 Il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della
propria competenza, le norme del diritto dell’Unione ha l’obbligo
di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando
all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi contraria disposizione
della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o
attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro
procedimento costituzionale (v., in primo luogo, sentenze Simmenthal,
106/77, EU:C:1978:49, punti 21 e 24 e, da ultimo, A,
C 112/13, EU:C:2014:2195, punto 36 nonché la giurisprudenza ivi citata).
41 Sarebbe difatti incompatibile con gli obblighi che derivano dalla natura
stessa del diritto dell’Unione qualsiasi disposizione di un ordinamento
giuridico nazionale o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o
giudiziaria, la quale porti ad una riduzione
dell’efficacia del diritto dell’Unione per il fatto di negare al
giudice competente ad applicare questo diritto il potere di compiere,
all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per
disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente ostino
alla piena efficacia delle norme dell’Unione (v. sentenze Simmenthal, EU:C:1978:49, punto 22, A, C 112/13,
EU:C:2014:2195, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).
42 Tenuto conto delle suesposte considerazioni,
occorre rispondere alla seconda e terza parte della seconda questione
dichiarando che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso
che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente
sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa
sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una
risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo
giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario
affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.
Sulle spese
43 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa
costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta
quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per
presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte
(Grande Sezione) dichiara:
1) L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e
3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che
coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative
all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come
modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a
che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse
a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o
rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto
dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che
traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro
offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali
nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale
presentato da detto altro offerente.
2) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a
una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima
sia interpretata nel senso che, relativamente a una
questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto
dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima
istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione
dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione
all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una
pronuncia in via pregiudiziale.
3) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver
ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del
diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza
della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una
risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo
giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario
affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione
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