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Aggiornamento - Amministrativo

Anche per la Cassazione la nullità del provvedimento si ha, art. 21 septies, "carenza in astratto del potere", cioè l'assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell'area della annullabilità i casi della c.d. "carenza del potere in concreto", ossia del potere, pur astrattamente sussistente, esercitato senza i presupposti di legge

Cassazione civile, sez. un., 05/03/2018, n. 5097 nullità e carenza di potere in astratto

L'ipotesi prospettata di inefficacia del vincolo per inopponibilità dovuta alla asserita nullità/inesistenza della trascrizione e al difetto di notifica non implica che il successivo esercizio della prelazione, fondato su siffatto vincolo, integri una fattispecie di carenza di potere in astratto. L'unica che consente di configurare, nel sindacato giurisdizionale relativo all'esercizio di funzioni restrittive, la giurisdizione del giudice civile.

Sussiste, infatti, la giurisdizione del giudice ordinario quando, nelle funzioni restrittive, il provvedimento nullo per difetto di attribuzione pretende di incidere su un diritto soggettivo a stampo conservativo. In questa ipotesi l'azione amministrativa che si riversa in un provvedimento nullo per difetto di attribuzione non è idonea a scalfire il diritto soggettivo. E', pertanto, tale posizione giuridica che viene fatta valere direttamente dal soggetto leso, con conseguente devoluzione della controversia al giudice ordinario.

Tuttavia, va precisato che secondo la giurisprudenza amministrativa ormai consolidata, "con la L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 septies, il legislatore, nell'introdurre in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia il solo difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. "carenza in astratto del potere", cioè l'assenza in astratto di qualsivoglia norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell'area della annullabilità i casi della c.d. "carenza del potere in concreto", ossia del potere, pur astrattamente sussistente, esercitato senza i presupposti di legge" (Cons. Stato, 4, 17 novembre 2015, n. 5228, cfr. anche Cons. Stato, 4, 18 novembre 2014, n. 5671; Cons. Giust. Amm. Sic., 21.07.2015, n. 571; Cons. Stato, 5, 10.01.2017, n. 45).

Per contro, quando mancano, nel caso concreto, i requisiti fissati dalle norme per l'esercizio del potere formalmente attribuito alla Pubblica Amministrazione, ricorre una violazione di legge che mette in discussione la legittimità dell'atto e il corretto esercizio del potere amministrativo.

L'orientamento della giurisprudenza amministrativa è stato confermato anche da questa Corte, secondo cui "il difetto assoluto di attribuzione delineato in via generale dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 septies (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) è configurabile solo in casi in cui un atto non possa essere radicalmente emanato dall'autorità amministrativa, in quanto priva di alcun potere nel settore (Consiglio di Stato, sez. 6, 31 ottobre 2013, n. 5266)" (Cass., SU, 23 settembre 2014, n. 19974; Cass. SU, 28 luglio 2016, n. 15667).

3.1) Venendo al caso di specie, le doglianze si appuntano sulla violazione delle norme in tema di notifica e trascrizione del vincolo, le quali presuppongono l'esistenza del potere del Ministero, conferito originariamente dalla L. n. 1089 del 1939, di valutare la rilevanza storica ed artistica del bene, riservandosi il successivo e conseguente potere di valutare l'opportunità dell'acquisizione del medesimo per la tutela dell'interesse generale.

Tali norme perimetrano l'esercizio del diritto di prelazione, fissandone i requisiti e le modalità esplicative. L'eventuale inosservanza delle norme in tema di trascrizione e notificazione, ancorchè si risolvano nella asserita inesistenza/nullità/inefficacia di tali atti non attengono all'an bensì al quomodo della potestà pubblica, essendo un posterius rispetto all'atto amministrativo, vincolo archeologico, con cui è stato esercitato il potere attribuito al Ministero dalla legge. I vizi prospettati in ricorso gravitano, pertanto, nell'ambito della illegittimità e sono attratti alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Contrariamente a quanto sostiene parte ricorrente, infatti, la posizione fatta valere, a fronte del potere formalmente conferito in astratto, è di interesse legittimo oppositivo, e non di diritto soggettivo.

In questo senso è corretta l'affermazione secondo cui "le questioni attinenti alla notifica del vincolo ed alla sua trascrizione (...) sono relative all'esercizio del potere discrezionale della PA ed alle sue modalità di esplicazione".

Va affermata, pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo.