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Aggiornamento - Amministrativo

Cass., Sez. Un., ordinanza 20 ottobre 2017 n. 24878, al G.O. lo scorrimento delle graduatoria , al G.A. la decisione di non coprire il posto

2.1. La facoltà di fare luogo al c.d. scorrimento delle graduatorie dei concorsi è espressamente prevista dall’art. 35, comma 5-ter, d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dall’art. 3 legge 24.12.07, n. 244, che così dispone: “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio di parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato”.

Ora, conformemente ai criteri che precedono, queste S.U. hanno già avuto modo di statuire che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione.

Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che disponga di non coprire più (o di coprire diversamente) il posto resosi vacante, anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato, si è in presenza d’una contestazione che investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma quarto, del d.P.R. n. 165 del 2001 (v. le sentenze di queste S.U. n. 26272/16, n. 10404/13, n. 3170/11, n. 24185/09 e n. 16527/08).

Nella specie, l’amministrazione ha dapprima proceduto all’assegnazione fiduciaria a termine di detto posto presso l’Ufficio tecnico comunale, poi l’ha soppresso accorpando l’Ufficio al Settore Secondo dell’ente, in tal modo esercitando il proprio potere discrezionale in tema di autorganizzazione.

In definitiva, allorquando la controversia abbia ad oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo delle modalità di esercizio del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost.

D’altronde, in tale ipotesi la controversia non riguarda il diritto all’assunzione (v. d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, in relazione al comma 1 dello stesso articolo), proprio per la diversa natura della situazione giuridica azionata.

È escluso che il giudice ordinario possa concedere tutela mediante disapplicazione delle delibere con cui l’amministrazione abbia deciso di coprire diversamente (o non coprire affatto) una data posizione lavorativa, secondo la previsione dello stesso art. 63, comma 1, atteso che il potere di disapplicazione del giudice ordinario presuppone proprio che la controversia cada sopra un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum.

È, infatti, questo lo schema chiaramente presupposto dalla legge, là dove esprime la regola secondo cui l’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo (v., ancora, art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001), regola che si inserisce coerentemente nel sistema per la radicale diversità delle controversie pendenti dinanzi ai giudici di diverso ordine (l’una sull’atto, l’altra sul rapporto).