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Aggiornamento - Amministrativo

Consiglio di Stato sez. V, 30/07/2020, n.4856 l’accesso in materia di appalti

Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana l'11 maggio 2017 l'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (di seguito "INPS") indiceva una procedura aperta, suddivisa in tre lotti, per l'affidamento, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di Contact Center INPS - Equitalia per un importo complessivo di € 223.126.765,37, Iva esclusa, della durata di 24 mesi, eventualmente prorogabili di altri 12 mesi.

2.1. Formulava, inoltre, istanza di accesso ex art. 116 Cod. proc. amm. lamentando che le era stato impedito l'integrale accesso all'offerta della controinteressata e a documenti allegati ai giustificativi dell'aggiudicataria (in particolare, agli accordi commerciali conclusi da Comdata con società terze).

20.4. L'istanza è inoltre infondata e va respinta.

20.5. Come di recente statuito da questo Consiglio (Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma "vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali".

In particolare, l'art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: "sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione [...] alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali".

Nondimeno - posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l'azione amministrativa - va rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato "l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto" (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.).

20.6. Del resto, l'accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di "difesa in giudizio": previsione più restrittiva di quella dell'art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).

Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

La giurisprudenza ha, dunque, chiarito che l'accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all'esercizio del c.d. "accesso difensivo", l'accertamento dell'eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (cfr. Cons Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6083; Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213).

20.7. Alla luce dei riportati principi generali, deve allora rilevarsi come, per un verso, l'appellante GPI abbia avuto accesso pieno ed effettivo a tutti i documenti necessari alla propria difesa nel presente giudizio, ivi compresi i giustificativi forniti dall'aggiudicataria nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia e i documenti idonei a dare evidenza dei prezzi offerti (cfr. verbale di accesso agli atti del 4 aprile 2019), e ha potuto spiegare compiutamente le proprie censure avverso gli atti di gara e l'aggiudicazione della procedura a Comdata; per altro verso, il diniego all'accesso ha riguardato esclusivamente gli accordi commerciali coinvolgenti terzi operatori, in grado di disvelare dati relativi all'organizzazione ed alle scelte imprenditoriali di questi ultimi.

20.8. A fronte delle esigenze, effettive e motivate, di riservatezza opposte dalla Stazione appellante, l'appellante, nel reiterare la domanda di ostensione degli accordi commerciali intervenuti tra Comdata e i fornitori Genesys e Oracle, non ha tuttavia allegato né documentato, neppure a livello meramente indiziario, l'esistenza di elementi idonei a comprovare l'interesse concreto sotteso all'istanza di accesso a siffatti accordi (prospettando solo un interesse meramente ipotetico e astratto a far emergere l'illecito antitrust asseritamente commesso a suo danno per eventuali future iniziative giudiziarie).

20.9. Ne viene che le limitazioni opposte dalla Stazione appaltante all'istanza di accesso, quanto agli accordi commerciali siglati con i fornitori, risultano nel caso di specie pienamente legittime, in conformità con l'indirizzo della giurisprudenza comunitaria in base al quale "è necessario che le autorità aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, sia in una procedura di aggiudicazione in corso, sia in procedure di aggiudicazione successive. Inoltre, le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, per loro natura e per il sistema di regolamentazione dell'Unione in materia, sono fondate su un rapporto di fiducia tra le autorità aggiudicatici e gli operatori economici che vi partecipano. Questi ultimi devono poter comunicare a tali autorità aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell'ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (..) (v. sentenza della Corte del 14 febbraio 2008, Varec, C 450/06, Racc. pag. I 581, punti 34 36)" (Tribunale CE, sez. II, cause riunite T 339/10 e T 532/10, 19 gennaio 2013, Cosepuri Soc. Coop. pA / Autorità europea per la sicurezza alimentare - EFSA).