CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 6 novembre 2017 n. 5092 Regime degli
atti del funzionario di fatto
la nullità della nomina di un funzionario
non si comunica agli atti, i quali devono intendersi non nulli, ma
annullabili per incompetenza derivante dal difetto di legittimazione del
titolare apparente dell’organo
1.- L’A.T.I.
Camassambiente s.p.a., con il ricorso iscritto sub
n. 4673/2016 del R.G., ha interposto appello avverso la sentenza 4 maggio 2016,
n. 5063 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, che
ha accolto i ricorsi riuniti esperiti rispettivamente dalla Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l. e dalla Massimi Aurelio
e figli s.r.l. avverso la determina dirigenziale del Comune di Cerveteri n. 1848 in data 9 novembre 2015,
di aggiudicazione al raggruppamento appellante della gara per
l’affidamento settennale del “servizio di igiene urbana e servizi
complementari”, e gli atti antecedenti, tra cui la determina
dirigenziale in data 27 novembre 2014, di nomina della Commissione
giudicatrice.
All’esito della gara è risultata
prima graduata l’A.T.I. Camassambiente,
seconda la Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l., terza
l’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., quarta l’A.T.I. CNS
società cooperativa, quinta la Massimi Aurelio e Figli s.r.l.; all’esito
dell’aggiudicazione definitiva l’A.T.I. Camassambiente
è stata immessa nel servizio che svolge in forza del contratto stipulato in
data 17
dicembre 2015.
Con separati ricorsi in primo grado la Tekneko
Sistemi Ecologici e la Massimi Aurelio
e figli hanno impugnato l’aggiudicazione, deducendo (la prima) il
mancato possesso del requisito tecnico in capo all’aggiudicataria, non
compensato dal contratto di avvalimento,
l’invalidità della fideiussione dalla medesima presentata, nonché (entrambe le società ricorrenti)
l’illegittima composizione del seggio di gara, nell’assunto che
l’ing. Mauro Nunzi non poteva essere nominato dirigente del Comune di
Cerveteri (ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. n. 39 del 2013), e conseguenzialmente non poteva essere nominato Presidente
della Commissione di gara ai sensi dell’art. 84, comma 3, del d.lgs. n.,
163 del 2006. La società Massimi Aurelio e Figli ha
anche dedotto l’illegittimità-nullità dei decreti sindacali n. 40 in data 1 ottobre 2014
e n. 48 del 31
dicembre 2014, di nomina e conferma del predetto ing. Nunzi a
dirigente a tempo determinato dell’Area Assetto Uso e Sviluppo del
Territorio del Comune di Cerveteri, sebbene senza notificargli il ricorso.
L’aggiudicataria Camassambiente
ha esperito, a sua volta, in entrambi i ricorsi, gravami incidentali
escludenti denunciando il mancato possesso, da parte delle ricorrenti
principali, dei requisiti tecnici di partecipazione, oltre che vizi della
fideiussione.
2. – La sentenza qui appellata ha riunito i ricorsi e
li ha accolti limitatamente al vizio di illegittima
composizione della Commissione di gara (nell’assunto della nullità
della nomina a dirigente a tempo determinato dell’ing. Nunzi ai sensi
del combinato disposto degli artt. 7 e 17 del d.lgs. n. 39 del 2013, in quanto adottata
prima che fosse interamente decorso l’anno dalla cessazione dalle
funzioni di consigliere comunale di Civitavecchia, svolte fino al 25 novembre 2013),
annullando per l’effetto gli atti della procedura concorsuale a partire
dalla nomina della Commissione; ha dichiarato improcedibili
per il resto i ricorsi principali, come pure quelli incidentali.
3. – L’appello dell’A.T.I.
Camassambiente critica la sentenza deducendo, con
articolato motivo, essenzialmente, la violazione del principio di
conservazione dei valori giuridici, nell’assunto che l’inconferibilità prescritta dall’art. 7 del d.lgs.
n. 39 del 2013 ha
natura temporanea, annuale (con scadenza al 25 novembre 2014), sì che
l’incarico di dirigente affidato all’ing. Nunzi con il decreto
sindacale n. 40 in
data 1 ottobre
2014 poteva ritenersi invalido solo fino al 24 novembre 2014, mentre
la nomina della Commissione giudicatrice è avvenuta con provvedimento del 27 novembre 2014;
in ogni caso gli atti medio tempore adottati possono ritenersi sanati con il
decreto sindacale n. 48 del 31 dicembre 2014, che non è stato utilmente
gravato; ripropone poi i motivi dei ricorsi incidentali assorbiti con la
sentenza di primo grado.
4. – Si è costituita in resistenza la Tekneko
Sistemi Ecologici s.r.l. chiedendo la reiezione
dell’appello; in subordine ripropone i motivi
del ricorso introduttivo dichiarati improcedibili
dalla sentenza.
5. – Si è altresì costituita in resistenza la Massimi Aurelio
e Figli s.r.l. chiedendo la reiezione dell’appello.
6. – Si è inoltre costituito in giudizio il Comune di
Cerveteri concludendo per l’accoglimento
dell’appello; l’Amministrazione comunale ha proposto separato
appello alla sentenza in questa sede gravata, con ricorso iscritto sub n.
5914/2016 del R.G., deducendone l’erroneità sulla scorta di motivi
(almeno in parte) sovrapponibili a quelli dedotti dall’A.T.I. Camassambiente.
7. – Si è costituita anche nel giudizio n. 5914/2016
del R.G. in resistenza la
Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l.
chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo
in subordine i motivi del ricorso di primo grado assorbiti dalla sentenza
appellata.
8. – All’udienza pubblica del 19 gennaio 2017
i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
1.-Deve essere preliminarmente disposta, ai sensi
dell’art. 96 Cod. proc. amm.,
la riunione dei ricorsi in appello iscritti ai nn.
4673/2016 e 5914/2016 del R.G., in quanto proposti contro la medesima
sentenza.
2. – Gli appelli possono essere esaminati
congiuntamente, in quanto si fondano,
essenzialmente, sugli stessi motivi.
2.1. – Va anzitutto disattesa l’istanza di rinvio della trattazione del ricorso n.
4673/2016 del R.G., presentata dal difensore della Camassambiente
s.p.a. in data 16 gennaio 2017, in
ragione del mancato consenso delle altre parti costituite.
Occorre inoltre disporre l’espunzione dal fascicolo
d’ufficio (sia del ricorso n. 4673/2016 del R.G, che del ricorso n. 5914/2016 del R.G.) dei
documenti depositati da Tekneko Sistemi Ecologici
s.r.l. in data 3 e 7 gennaio 2017, in
quanto tardivi rispetto al termine perentorio di quaranta giorni liberi prima
dell’udienza di cui all’art. 73, comma 1, Cod. proc. amm., dimidiato per la
specialità del rito, come pure (in relazione al solo ricorso n. 4673/2016 del
R.G.) della memoria difensiva depositata in data 13 gennaio 2017 dalla
Massimi Aurelio e figli S.r.l., in quanto tardiva rispetto al termine di
trenta giorni o di venti giorni ad intenderla come replica, anch’esso dimidiato.
Per le stesse ragioni, deve essere espunto dal fascicolo il
documento versato in atti da Camassambiente s.p.a. in data 14 gennaio 2017.
3. – Con l’appello n. 4673/2016 del R.G.
l’A.T.I. Camassambiente
allega anzitutto che la inconferibilità prescritta
dall’art. 7 del d.lgs. n. 39 del 2013 (e sanzionata con la nullità dal
successivo art. 17) ha natura temporanea, di durata annuale (è iniziata il 25 novembre 2013,
data di cessazione dalle funzioni di consigliere del Comune di Civitavecchia
da parte dell’ing. Nunzi, e terminata il 24 novembre 2014), con la
conseguenza che l’incarico di dirigente a tempo determinato
dell’Area Assetto Uso e Sviluppo del Territorio affidatogli con decreto
sindacale n. 40 dell’1 ottobre 2014 poteva ritenersi invalido solo fino al 24 novembre 2014.
La nomina a Presidente della Commissione giudicatrice è avvenuta con decreto 27 novembre 2014,
allorquando la preclusione era già cessata,
dovendosi dunque applicare il principio di conservazione dei valori giuridici
alla procedura di gara, del tutto autonoma rispetto al provvedimento viziato,
tanto più che gli atti medio tempore adottati devono ritenersi convalidati
dal decreto sindacale n. 48 del 31 dicembre 2014, rimasto inoppugnato, che conferma all’ing. Nuzzi le funzioni dirigenziali precedentemente assegnate.
Il motivo è fondato, e va dunque accolto.
La vicenda enuclea, nelle sue linee essenziali, una
condizione di assenza di investitura
nell’ufficio di dirigente (a tempo determinato) dell’Area Assetto
Uso e Sviluppo del Territorio del Comune di Cerveteri dell’ing. Nunzi,
essendo inficiato da nullità (ai sensi degli artt. 7 e 17 del d.lgs. n. 39
del 2013) l’atto di nomina di cui al decreto del Sindaco del Comune
stesso n. 40 dell’1 ottobre 2014, presupposto della nomina del medesimo
ing. Nunzi a Presidente della Commissione giudicatrice della gara per
l’affidamento del servizio igiene urbana e servizi complementari, di
cui alla determina dirigenziale n. 2083 in data 27 novembre 2014.
L’inconferibilità
dell’incarico, come rilevato dalla sentenza appellata, ha durata di un anno alla stregua di quanto previsto
dall’art. 7, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 39 del 2013, operando
come “periodo di raffreddamento” da un ruolo di natura politica,
onde evitare anche solo il sospetto che possa essere compromessa
l’imparzialità nell’esercizio dell’incarico amministrativo
da parte dello stesso soggetto.
L’inconferibilità
dell’incarico rende nulla la nomina dell’ing. Nunzi, al quale non
poteva essere attribuito l’incarico dirigenziale sino al 24 novembre 2014.
La situazione dell’ing. Nunzi è quella del funzionario
di fatto, caratterizzata dall’assenza dell’atto di investitura nell’ufficio o da un atto di
preposizione viziato, in cui il problema che si pone è quello della sorte
degli atti adottati. Problema che sia la dottrina che
la giurisprudenza hanno prevalentemente risolto nel senso
dell’affermazione del principio di conservazione dei valori giuridici,
almeno fino al momento in cui non si dichiari la nullità dell’atto di
investitura o non venga annullato l’atto di investitura illegittimo.
Occorre dunque muovere
dalla premessa che gli atti di investitura
dell’ing. Nunzi non sono stati utilmente impugnati, neppure con il
ricorso della Massimi Aurelio e figli s.r.l., essendo mancata
l’intimazione in giudizio dell’allora controinteressato
ing. Nunzi, e tale circostanza vale ad escludere rilevanza
all’argomento di esclusione dell’operatività del funzionario di
fatto, figura che sarebbe invocabile solo a vantaggio dei terzi, ravvisati
esclusivamente nei ricorrenti in primo grado.
Peraltro, anche in questa prospettiva, la lettura della
sentenza appellata, che sottolinea come i terzi
concorrenti non aggiudicatari verrebbero eventualmente lesi dagli atti
“sanati”, è eccessivamente restrittiva, ove si consideri che il
principio di conservazione è tale per cui gli atti compiuti dal funzionario
di fatto sono legittimi nella misura in cui garantiscono i diritti dei terzi
che vengono a contatto con il funzionario predetto. Ciò significa che gli
effetti giuridici degli atti posti in essere da tale
funzionario sono ristretti a quei provvedimenti che, per loro natura e
finalità, riguardano terze persone e debbono avere efficacia immediata e
diretta, ambito nel quale è inclusa ovviamente anche la società odierna
appellante, anzi in via poziore, in quanto aggiudicataria (in termini anche
Cons. Stato, V, 17
febbraio 2003, n. 821, ove è affermata la prevalenza della tutela
dell’affidamento del vincitore sulla regolarità del procedimento).
Il fondamento di razionalità dell’istituto del funzionario di fatto, comportante una deroga
ai normali criteri organizzativi degli apparati pubblici, risiede
nell’esigenza di non turbare le posizioni giuridiche acquisite da tutti
coloro che in buona fede sono entrati in rapporto
con il funzionario e di evitare ai privati continue e difficoltose indagini
sulla regolarità della posizione dei pubblici dipendenti : è quindi un
principio posto a favore del privato ed a tutela del suo affidamento (in
termini Cons. Stato, Ad. plen., 22 maggio 1993, n. 6).
In ogni caso, e dunque sia che il funzionario di fatto venga inteso in funzione di un’esigenza di tutela
dell’affidamento del soggetto privato che in buona fede sia stato
indotto dalla situazione di apparenza a ritenere che il soggetto preposto
all’ufficio ne sia il legittimo titolare (secondo la tradizione del
diritto romano, nella figura ulpianea del Barbarius Philuppus), sia
nell’ipotesi che il fondamento del funzionario di fatto venga ravvisato
nell’esigenza di continuità delle funzioni amministrative essenziali,
la sua operatività elide la rilevanza della illegittimità o della mancanza
dell’atto di investitura, salvo che l’atto di investitura non
venga impugnato insieme all’atto adottato dal titolare apparente
dell’ufficio, ovvero, per dirla ancora con l’Adunanza plenaria n.
6 del 1993, non può riconoscersi efficacia agli atti del funzionario di fatto
contro i quali l’interessato insorge negando il potere di chi li ha
emessi.
Tale situazione, come rilevato, non ricorre nel caso di
specie, pur dovendosi ragionare in termini di nullità del decreto sindacale di conferimento dell’incarico dirigenziale n. 40 in data 1 ottobre 2014,
con quello che ne consegue anche sul piano della tutela giurisdizionale.
Peraltro, anche in tale prospettiva, occorre considerare
che l’esercizio del potere del giudice di rilevare di ufficio la
nullità di un provvedimento opera per
l’ipotesi in cui essa non sia stata dedotta ed introdotta in giudizio
dal ricorrente, non avendo altrimenti senso la previsione di cui
all’art. 31, comma 4, Cod. proc. amm., di un
termine decadenziale, il quale risulterebbe
aggirato (in termini Cons. Stato, IV, 12 novembre 2015, n. 5158).
In ogni caso, appare necessario superare il baricentro
della riflessione incentrata sulla nullità dell’atto di conferimento
dell’incarico dirigenziale, ammesso che possa avere rilievo sul piano
processuale, in quanto, dal punto di
vista sostanziale, il tema del funzionario di fatto ricade nell’ambito
dell’illegittimità derivata, che si trasmette
dall’atto di nomina del funzionario agli atti dallo stesso emanati. Occorre
considerare, piuttosto, se sia ravvisabile un nesso di trasmissione della
nullità dell’atto di investitura
nell’ufficio agli atti adottati dal funzionario apparente. A questo
riguardo appare prevalente in dottrina l’opinione
secondo cui la nullità della nomina di un funzionario non si comunica agli
atti, i quali devono intendersi non nulli, ma
annullabili per incompetenza derivante dal difetto di legittimazione del
titolare apparente dell’organo.
Corollario di ciò è che non è ravvisabile una nullità derivata degli atti che trovano il loro
presupposto nell’incarico dirigenziale inconferibile
all’ing. Nunzi; peraltro la nomina a Presidente della Commissione
giudicatrice della gara risale al 27 novembre 2014, mentre il periodo di inconferibilità era cessato
il precedente 24
novembre 2014. Aggiungasi che il Sindaco del Comune di Cerveteri
con decreto n. 48 del 31 dicembre 2014 ha nuovamente conferito
l’incarico dirigenziale a tempo determinato all’ing. Nunzi, più
precisamente confermandolo nelle funzioni dirigenziali precedentemente
assegnategli con il decreto n. 40 del 2014, ed, in pendenza di giudizio, con
decreto n. 51 del 27
dicembre 2016, ha disposto l’efficacia in sanatoria del
decreto n. 48 del 2014 e dei successivi atti conseguenti il conferimento
all’ing. Nunzi dell’incarico dirigenziale.
In definitiva, deve escludersi l’illegittimità
derivata della nomina a Presidente della Commissione giudicatrice
dell’ing. Nunzi, e degli atti dalla Commissione dallo
stesso presieduta adottati sino al 31 dicembre 2014, sulla quale si
fonda il percorso motivazionale che ha portato il primo giudice
all’accoglimento del ricorso.
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