Aggiornamento - Amministrativo



CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 6 novembre 2017 n. 5092 Regime degli atti del funzionario di fatto

la nullità della nomina di un funzionario non si comunica agli atti, i quali devono intendersi non nulli, ma annullabili per incompetenza derivante dal difetto di legittimazione del titolare apparente dell’organo

1.- L’A.T.I. Camassambiente s.p.a., con il ricorso iscritto sub n. 4673/2016 del R.G., ha interposto appello avverso la sentenza 4 maggio 2016, n. 5063 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, che ha accolto i ricorsi riuniti esperiti rispettivamente dalla Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l. e dalla Massimi Aurelio e figli s.r.l. avverso la determina dirigenziale del Comune di Cerveteri n. 1848 in data 9 novembre 2015, di aggiudicazione al raggruppamento appellante della gara per l’affidamento settennale del “servizio di igiene urbana e servizi complementari”, e gli atti antecedenti, tra cui la determina dirigenziale in data 27 novembre 2014, di nomina della Commissione giudicatrice.

All’esito della gara è risultata prima graduata l’A.T.I. Camassambiente, seconda la Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l., terza l’Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., quarta l’A.T.I. CNS società cooperativa, quinta la Massimi Aurelio e Figli s.r.l.; all’esito dell’aggiudicazione definitiva l’A.T.I. Camassambiente è stata immessa nel servizio che svolge in forza del contratto stipulato in data 17 dicembre 2015.

Con separati ricorsi in primo grado la Tekneko Sistemi Ecologici e la Massimi Aurelio e figli hanno impugnato l’aggiudicazione, deducendo (la prima) il mancato possesso del requisito tecnico in capo all’aggiudicataria, non compensato dal contratto di avvalimento, l’invalidità della fideiussione dalla medesima presentata, nonché (entrambe le società ricorrenti) l’illegittima composizione del seggio di gara, nell’assunto che l’ing. Mauro Nunzi non poteva essere nominato dirigente del Comune di Cerveteri (ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. n. 39 del 2013), e conseguenzialmente non poteva essere nominato Presidente della Commissione di gara ai sensi dell’art. 84, comma 3, del d.lgs. n., 163 del 2006. La società Massimi Aurelio e Figli ha anche dedotto l’illegittimità-nullità dei decreti sindacali n. 40 in data 1 ottobre 2014 e n. 48 del 31 dicembre 2014, di nomina e conferma del predetto ing. Nunzi a dirigente a tempo determinato dell’Area Assetto Uso e Sviluppo del Territorio del Comune di Cerveteri, sebbene senza notificargli il ricorso.

L’aggiudicataria Camassambiente ha esperito, a sua volta, in entrambi i ricorsi, gravami incidentali escludenti denunciando il mancato possesso, da parte delle ricorrenti principali, dei requisiti tecnici di partecipazione, oltre che vizi della fideiussione.

2. – La sentenza qui appellata ha riunito i ricorsi e li ha accolti limitatamente al vizio di illegittima composizione della Commissione di gara (nell’assunto della nullità della nomina a dirigente a tempo determinato dell’ing. Nunzi ai sensi del combinato disposto degli artt. 7 e 17 del d.lgs. n. 39 del 2013, in quanto adottata prima che fosse interamente decorso l’anno dalla cessazione dalle funzioni di consigliere comunale di Civitavecchia, svolte fino al 25 novembre 2013), annullando per l’effetto gli atti della procedura concorsuale a partire dalla nomina della Commissione; ha dichiarato improcedibili per il resto i ricorsi principali, come pure quelli incidentali.

3. – L’appello dell’A.T.I. Camassambiente critica la sentenza deducendo, con articolato motivo, essenzialmente, la violazione del principio di conservazione dei valori giuridici, nell’assunto che l’inconferibilità prescritta dall’art. 7 del d.lgs. n. 39 del 2013 ha natura temporanea, annuale (con scadenza al 25 novembre 2014), sì che l’incarico di dirigente affidato all’ing. Nunzi con il decreto sindacale n. 40 in data 1 ottobre 2014 poteva ritenersi invalido solo fino al 24 novembre 2014, mentre la nomina della Commissione giudicatrice è avvenuta con provvedimento del 27 novembre 2014; in ogni caso gli atti medio tempore adottati possono ritenersi sanati con il decreto sindacale n. 48 del 31 dicembre 2014, che non è stato utilmente gravato; ripropone poi i motivi dei ricorsi incidentali assorbiti con la sentenza di primo grado.

4. – Si è costituita in resistenza la Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l. chiedendo la reiezione dell’appello; in subordine ripropone i motivi del ricorso introduttivo dichiarati improcedibili dalla sentenza.

5. – Si è altresì costituita in resistenza la Massimi Aurelio e Figli s.r.l. chiedendo la reiezione dell’appello.

6. – Si è inoltre costituito in giudizio il Comune di Cerveteri concludendo per l’accoglimento dell’appello; l’Amministrazione comunale ha proposto separato appello alla sentenza in questa sede gravata, con ricorso iscritto sub n. 5914/2016 del R.G., deducendone l’erroneità sulla scorta di motivi (almeno in parte) sovrapponibili a quelli dedotti dall’A.T.I. Camassambiente.

7. – Si è costituita anche nel giudizio n. 5914/2016 del R.G. in resistenza la Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l. chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo in subordine i motivi del ricorso di primo grado assorbiti dalla sentenza appellata.

8. – All’udienza pubblica del 19 gennaio 2017 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.-Deve essere preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 96 Cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi in appello iscritti ai nn. 4673/2016 e 5914/2016 del R.G., in quanto proposti contro la medesima sentenza.

2. – Gli appelli possono essere esaminati congiuntamente, in quanto si fondano, essenzialmente, sugli stessi motivi.

2.1. – Va anzitutto disattesa l’istanza di rinvio della trattazione del ricorso n. 4673/2016 del R.G., presentata dal difensore della Camassambiente s.p.a. in data 16 gennaio 2017, in ragione del mancato consenso delle altre parti costituite.

Occorre inoltre disporre l’espunzione dal fascicolo d’ufficio (sia del ricorso n. 4673/2016 del R.G, che del ricorso n. 5914/2016 del R.G.) dei documenti depositati da Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l. in data 3 e 7 gennaio 2017, in quanto tardivi rispetto al termine perentorio di quaranta giorni liberi prima dell’udienza di cui all’art. 73, comma 1, Cod. proc. amm., dimidiato per la specialità del rito, come pure (in relazione al solo ricorso n. 4673/2016 del R.G.) della memoria difensiva depositata in data 13 gennaio 2017 dalla Massimi Aurelio e figli S.r.l., in quanto tardiva rispetto al termine di trenta giorni o di venti giorni ad intenderla come replica, anch’esso dimidiato.

Per le stesse ragioni, deve essere espunto dal fascicolo il documento versato in atti da Camassambiente s.p.a. in data 14 gennaio 2017.

3. – Con l’appello n. 4673/2016 del R.G. l’A.T.I. Camassambiente allega anzitutto che la inconferibilità prescritta dall’art. 7 del d.lgs. n. 39 del 2013 (e sanzionata con la nullità dal successivo art. 17) ha natura temporanea, di durata annuale (è iniziata il 25 novembre 2013, data di cessazione dalle funzioni di consigliere del Comune di Civitavecchia da parte dell’ing. Nunzi, e terminata il 24 novembre 2014), con la conseguenza che l’incarico di dirigente a tempo determinato dell’Area Assetto Uso e Sviluppo del Territorio affidatogli con decreto sindacale n. 40 dell’1 ottobre 2014 poteva ritenersi invalido solo fino al 24 novembre 2014. La nomina a Presidente della Commissione giudicatrice è avvenuta con decreto 27 novembre 2014, allorquando la preclusione era già cessata, dovendosi dunque applicare il principio di conservazione dei valori giuridici alla procedura di gara, del tutto autonoma rispetto al provvedimento viziato, tanto più che gli atti medio tempore adottati devono ritenersi convalidati dal decreto sindacale n. 48 del 31 dicembre 2014, rimasto inoppugnato, che conferma all’ing. Nuzzi le funzioni dirigenziali precedentemente assegnate.

Il motivo è fondato, e va dunque accolto.

La vicenda enuclea, nelle sue linee essenziali, una condizione di assenza di investitura nell’ufficio di dirigente (a tempo determinato) dell’Area Assetto Uso e Sviluppo del Territorio del Comune di Cerveteri dell’ing. Nunzi, essendo inficiato da nullità (ai sensi degli artt. 7 e 17 del d.lgs. n. 39 del 2013) l’atto di nomina di cui al decreto del Sindaco del Comune stesso n. 40 dell’1 ottobre 2014, presupposto della nomina del medesimo ing. Nunzi a Presidente della Commissione giudicatrice della gara per l’affidamento del servizio igiene urbana e servizi complementari, di cui alla determina dirigenziale n. 2083 in data 27 novembre 2014.

L’inconferibilità dell’incarico, come rilevato dalla sentenza appellata, ha durata di un anno alla stregua di quanto previsto dall’art. 7, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 39 del 2013, operando come “periodo di raffreddamento” da un ruolo di natura politica, onde evitare anche solo il sospetto che possa essere compromessa l’imparzialità nell’esercizio dell’incarico amministrativo da parte dello stesso soggetto.

L’inconferibilità dell’incarico rende nulla la nomina dell’ing. Nunzi, al quale non poteva essere attribuito l’incarico dirigenziale sino al 24 novembre 2014.

La situazione dell’ing. Nunzi è quella del funzionario di fatto, caratterizzata dall’assenza dell’atto di investitura nell’ufficio o da un atto di preposizione viziato, in cui il problema che si pone è quello della sorte degli atti adottati. Problema che sia la dottrina che la giurisprudenza hanno prevalentemente risolto nel senso dell’affermazione del principio di conservazione dei valori giuridici, almeno fino al momento in cui non si dichiari la nullità dell’atto di investitura o non venga annullato l’atto di investitura illegittimo.

Occorre dunque muovere dalla premessa che gli atti di investitura dell’ing. Nunzi non sono stati utilmente impugnati, neppure con il ricorso della Massimi Aurelio e figli s.r.l., essendo mancata l’intimazione in giudizio dell’allora controinteressato ing. Nunzi, e tale circostanza vale ad escludere rilevanza all’argomento di esclusione dell’operatività del funzionario di fatto, figura che sarebbe invocabile solo a vantaggio dei terzi, ravvisati esclusivamente nei ricorrenti in primo grado.

Peraltro, anche in questa prospettiva, la lettura della sentenza appellata, che sottolinea come i terzi concorrenti non aggiudicatari verrebbero eventualmente lesi dagli atti “sanati”, è eccessivamente restrittiva, ove si consideri che il principio di conservazione è tale per cui gli atti compiuti dal funzionario di fatto sono legittimi nella misura in cui garantiscono i diritti dei terzi che vengono a contatto con il funzionario predetto. Ciò significa che gli effetti giuridici degli atti posti in essere da tale funzionario sono ristretti a quei provvedimenti che, per loro natura e finalità, riguardano terze persone e debbono avere efficacia immediata e diretta, ambito nel quale è inclusa ovviamente anche la società odierna appellante, anzi in via poziore, in quanto aggiudicataria (in termini anche Cons. Stato, V, 17 febbraio 2003, n. 821, ove è affermata la prevalenza della tutela dell’affidamento del vincitore sulla regolarità del procedimento).

Il fondamento di razionalità dell’istituto del funzionario di fatto, comportante una deroga ai normali criteri organizzativi degli apparati pubblici, risiede nell’esigenza di non turbare le posizioni giuridiche acquisite da tutti coloro che in buona fede sono entrati in rapporto con il funzionario e di evitare ai privati continue e difficoltose indagini sulla regolarità della posizione dei pubblici dipendenti : è quindi un principio posto a favore del privato ed a tutela del suo affidamento (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 22 maggio 1993, n. 6).

In ogni caso, e dunque sia che il funzionario di fatto venga inteso in funzione di un’esigenza di tutela dell’affidamento del soggetto privato che in buona fede sia stato indotto dalla situazione di apparenza a ritenere che il soggetto preposto all’ufficio ne sia il legittimo titolare (secondo la tradizione del diritto romano, nella figura ulpianea del Barbarius Philuppus), sia nell’ipotesi che il fondamento del funzionario di fatto venga ravvisato nell’esigenza di continuità delle funzioni amministrative essenziali, la sua operatività elide la rilevanza della illegittimità o della mancanza dell’atto di investitura, salvo che l’atto di investitura non venga impugnato insieme all’atto adottato dal titolare apparente dell’ufficio, ovvero, per dirla ancora con l’Adunanza plenaria n. 6 del 1993, non può riconoscersi efficacia agli atti del funzionario di fatto contro i quali l’interessato insorge negando il potere di chi li ha emessi.

Tale situazione, come rilevato, non ricorre nel caso di specie, pur dovendosi ragionare in termini di nullità del decreto sindacale di conferimento dell’incarico dirigenziale n. 40 in data 1 ottobre 2014, con quello che ne consegue anche sul piano della tutela giurisdizionale.

Peraltro, anche in tale prospettiva, occorre considerare che l’esercizio del potere del giudice di rilevare di ufficio la nullità di un provvedimento opera per l’ipotesi in cui essa non sia stata dedotta ed introdotta in giudizio dal ricorrente, non avendo altrimenti senso la previsione di cui all’art. 31, comma 4, Cod. proc. amm., di un termine decadenziale, il quale risulterebbe aggirato (in termini Cons. Stato, IV, 12 novembre 2015, n. 5158).

In ogni caso, appare necessario superare il baricentro della riflessione incentrata sulla nullità dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale, ammesso che possa avere rilievo sul piano processuale, in quanto, dal punto di vista sostanziale, il tema del funzionario di fatto ricade nell’ambito dell’illegittimità derivata, che si trasmette dall’atto di nomina del funzionario agli atti dallo stesso emanati. Occorre considerare, piuttosto, se sia ravvisabile un nesso di trasmissione della nullità dell’atto di investitura nell’ufficio agli atti adottati dal funzionario apparente. A questo riguardo appare prevalente in dottrina l’opinione secondo cui la nullità della nomina di un funzionario non si comunica agli atti, i quali devono intendersi non nulli, ma annullabili per incompetenza derivante dal difetto di legittimazione del titolare apparente dell’organo.

Corollario di ciò è che non è ravvisabile una nullità derivata degli atti che trovano il loro presupposto nell’incarico dirigenziale inconferibile all’ing. Nunzi; peraltro la nomina a Presidente della Commissione giudicatrice della gara risale al 27 novembre 2014, mentre il periodo di inconferibilità era cessato il precedente 24 novembre 2014. Aggiungasi che il Sindaco del Comune di Cerveteri con decreto n. 48 del 31 dicembre 2014 ha nuovamente conferito l’incarico dirigenziale a tempo determinato all’ing. Nunzi, più precisamente confermandolo nelle funzioni dirigenziali precedentemente assegnategli con il decreto n. 40 del 2014, ed, in pendenza di giudizio, con decreto n. 51 del 27 dicembre 2016, ha disposto l’efficacia in sanatoria del decreto n. 48 del 2014 e dei successivi atti conseguenti il conferimento all’ing. Nunzi dell’incarico dirigenziale.

In definitiva, deve escludersi l’illegittimità derivata della nomina a Presidente della Commissione giudicatrice dell’ing. Nunzi, e degli atti dalla Commissione dallo stesso presieduta adottati sino al 31 dicembre 2014, sulla quale si fonda il percorso motivazionale che ha portato il primo giudice all’accoglimento del ricorso.

 

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