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Aggiornamento - Amministrativo

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 21 agosto 2017 n. 4044 E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di mancata considerazione, da parte del disciplinare di gara, dell’aspetto economico dell’offerta,

Appare invece fondato, con le precisazioni di seguito esposte, il secondo motivo di gravame.

Con esso l’appellante sostanzialmente lamenta che “la totale mancanza del criterio economico di valutazione dell’offerta violava, non solo la lex specialis che aveva previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche l’art. 81 del Codice degli appalti”: invero, ad avviso di Delta Aerotaxi, la mancata considerazione, da parte del disciplinare di gara, dell’aspetto economico dell’offerta – limitandosi la stazione appaltante ad attribuire i punteggi sulla base delle sole caratteristiche tecniche dell’offerta, contraddirebbe la ratio stessa del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, data da un complesso e meditato bilanciamento tra l’aspetto tecnico e quello economico delle diverse soluzioni prospettate dagli offerenti (bilanciamento che però, in quanto tale, necessariamente presuppone l’esistenza di specifici parametri di valutazione per l’una e per l’altra componente, e non solo per una di esse).

Sempre l’appellante rileva poi che la considerazione, da parte del Disciplinare di gara, dei soli requisiti tecnici dell’offerta contrasterebbe con il Regolamento ENAC del 18 novembre 2014, relativo ad “Affidamento Aeroporti Demaniali per l’Aviazione Generale”, il cui art. 14 prevede che il canone annuo che il concessionario è tenuto a corrispondere è composto da una parte fissa (definita testualmente “importo minimo”) e da una variabile, pari al 10% dei ricavi aeronautici: il che darebbe implicitamente atto della possibilità, per l’offerente, di aumentare, nella propria offerta economica, l’importo relativo a tale parte fissa, con conseguente maggior guadagno per l’Amministrazione. Tale eventualità, però, nel caso di specie verrebbe in concreto frustrata, in assenza di un qualsiasi criterio di valutazione della parte economica dell’offerta, ai fini dell’attribuzione del punteggio finale.

Va innanzitutto dato atto che, effettivamente, il Disciplinare di gara non sembra prevedere l’attribuzione di punteggi specifici per la parte economica dell’offerta: il p.to 5 di quest’ultimo, rubricato “Procedura e criteri di aggiudicazione”, dopo aver dato atto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, precisava che “la concessione sarà aggiudicata a favore del concorrente ammesso che avrà presentato la miglior offerta individuata in base agli elementi tecnici di valutazione di seguito indicati”.

La sentenza impugnata ha ritenuto di poter superare l’analoga contestazione formulata nel precedente grado di giudizio, rilevando che “Il regolamento prevede, inoltre, che gli affidatari debbano assicurare una gestione improntata a criteri di efficienza, efficacia ed economicità, e una sostenibilità economica adeguata a garantire l’operatività in sicurezza dell’aeroporto, nonché la valorizzazione degli immobili insistenti sul sedime aeroportuale”. A tal pro, la variabile economica sarebbe stata implicitamente considerata dall’Amministrazione nel momento in cui “la componente variabile del canone […] è strutturalmente dipendente dal successo della complessiva strategia di gestione dell’aeroporto e dalla sostenibilità del piano economico-finanziario presentato dagli aspiranti concessionari”.

L’argomento non appare però decisivo, laddove si consideri che, in concreto, nella lex specialis di gara non è dato individuare alcun criterio – certo e predeterminato – attributivo di un qualche punteggio per l’offerta economica.

La predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte – ai quali la stessa stazione appaltante si autovincola, nel momento in cui li rende pubblici – è notoriamente finalizzata ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa, ed in tanto risulta funzionale allo scopo, in quanto gli stessi risultino sufficientemente precisi ed univoci; per contro, nel caso di specie, pure alla luce delle considerazioni riportate in sentenza non è dato individuare un qualche oggettivo criterio di attribuzione dei punteggi per la valutazione comparativa anche dell’offerta economica.

Secondo il primo giudice, poiché il concessionario deve corrispondere all’Amministrazione un canone periodico comprensivo del 10% dei cd. ricavi aeronautici, l’economicità dell’offerta “viene comunque ad essere presente nel giudizio della commissione, chiamata a valutare la bontà del complessivo progetto di gestione dello scalo e, nell’ambito di tale progetto, la capacità della proposta di generare quella quota di ricavi aeronautici che concorre all’importo del canone concessorio”.

Tale argomento non appare pertinente, poiché una cosa è dire che l’ente aggiudicatore deve altresì tener conto della sostenibilità economica dell’offerta (principio, del resto, di carattere generale), un’altra predisporre (ed applicare, nel caso di specie) degli astratti criteri valutativi verificabili ex ante da ciascuno dei partecipanti alla procedura. Quanto sopra senza poi neppure considerare che i ricavi aeronautici costituiscono solo una parte dei proventi che il concessionario può trarre dal bene.

Anche alla luce della non chiara formulazione della legge di gara, ritiene il Collegio che debba trovare applicazione, nel caso di specie, il precedente di cui a Cons. Stato, V, 18 febbraio 2013, n. 978, a mente del quale “una volta optato per un determinato sistema (quale l’offerta economicamente più vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla componente-prezzo nell’ambito della dinamica complessiva dell’offerta, è poi illegittimo l’operato dell’amministrazione la quale fissi regole di gara tali da annullare il rilievo dell’offerta economica nell’economia complessiva dei fattori idonei a determinare l’aggiudicazione”.

Il medesimo principio era già stato espresso in precedenza, ex multis, da Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2795, laddove l’effetto pratico “di annullare del tutto il rilevo dell’elemento-prezzo”, a fronte di una preventiva opzione per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era stato qualificato a tutti gli effetti “abnorme”.